АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 21 сентября 2016 г. в„– Ф03-4032/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 21 сентября 2016 года.
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
Председательствующего судьи: Котиковой Г.В.
Судей: Луговой И.М., Мильчиной И.А.
при участии:
от общества с ограниченной ответственностью Строительно-коммерческая фирма "Росстрой" - представитель не явился;
от управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - представитель не явился;
от администрации муниципального образования "Городской округ Ногликский", общества с ограниченной ответственностью "Спецавтотранспорт", общества с ограниченной ответственностью "Южно-Курильское СМУ", общества с ограниченной ответственностью "Сахреконструкция" - представитель не явился;
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительно-коммерческая фирма "Росстрой"
на решение от 11.03.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2016
по делу в„– А59-5269/2015 Арбитражного суда Сахалинской области
дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Логинова Е.С., в суде апелляционной инстанции судьи Солохина Т.А., Рубанова В.В., Сидорович Е.Л.
по заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительно-коммерческая фирма "Росстрой"
к управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области
третьи лица: администрация муниципального образования "Городской округ Ногликский", общество с ограниченной ответственностью "Спецавтотранспорт", общество с ограниченной ответственностью "Южно-Курильское СМУ", общество с ограниченной ответственностью "Сахреконструкция", общество с ограниченной ответственностью "Инновационное строительство"
о признании незаконным решения
Общество с ограниченной ответственностью Строительно-коммерческая фирма "Росстрой" (ОГРН 1086501009869, ИНН 6501200925, место нахождения: 125009, г. Москва, ул. Воздвиженка, 10, офис 350, далее - заявитель, общество "Росстрой", ООО "Росстрой") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконными пункта 3 решения управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр-т Победы, 24, далее - управление, антимонопольный орган) от 06.11.2015 по делу в„– 493/15 о нарушении законодательства о закупках и предписания этого же органа от 06.11.2015 в„– 05-295/15.
Определениями суда от 15.12.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация муниципального образования "Городской округ Ногликский" (далее - администрация), общество с ограниченной ответственностью "Спецавтотранспорт" (далее - ООО "Спецавтотранспорт"), общество с ограниченной ответственностью "Южно-Курильское СМУ" (далее - ООО "Южно-Курильское СМУ"), общество с ограниченной ответственностью "Сахреконструкция" (далее - ООО "Сахреконструкция"), общество с ограниченной ответственностью "Инновационное строительство" (далее - ООО "Инновационное строительство").
Решением суда от 11.03.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2016, в удовлетворении заявленных требований отказано по мотиву соответствия пункта 3 оспариваемого решения управления от 06.11.2015 и предписания от 06.11.2015 в„– 05-295/15 положениям Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).
Общество "Росстрой", не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ссылается на допущенные судами нарушения норм материального права и предлагает решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять новый судебный акт о признании незаконными пункта 3 решения управления от 06.11.2015 и предписания от 06.11.2015 в„– 05-295/15.
По мнению общества "Росстрой", антимонопольный орган, рассмотрев его жалобу на действия аукционной комиссии и признав ее обоснованной, неправомерно, без учета правовых и фактических обстоятельств дела, согласился с выводами комиссии о признании торгов несостоявшимися. Как считает податель жалобы, управление, усмотрев в действиях аукционной комиссии нарушение положений части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе, выразившееся в отклонении второй части заявки общества "Росстрой", как несоответствующей конкурсной документации, должно было выдать предписание об отмене соответствующего протокола и повторном рассмотрении заявок, с учетом информации, отраженной в мотивировочной части решения антимонопольного органа от 06.11.2015 по делу в„– 493/15 о нарушении законодательства о закупках, поскольку только такое предписание могло бы надлежащим образом гарантировать восстановление нарушенных прав общества "Росстрой".
Кроме того, по утверждению заявителя жалобы, нарушения в аукционной документации отсутствовали, последняя содержала надлежащее указание на группу работ, исходя из которой участнику закупки необходимо было представить документы, подтверждающие его соответствие дополнительным требованиям и пункту 29 раздела 2 аукционной документации; неверное указание в извещении о закупке кода ОКПД не могло повлиять на итоги аукциона.
Общество "Росстрой" ссылается также на то, что заявка в„– 1, в которой предложена наименьшая цена, неправомерно признана судами соответствующей дополнительным требованиям, между тем в составе названной заявки отсутствовали документы, подтверждающие наличие у участника опыта строительных работ по первой группе дополнительных требований. По мнению подателя жалобы, суды ошибочно полагают, что проведение нового аукциона с аналогичным предметом закупки не может являться основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с невозможностью восстановления нарушенного права заявителя.
Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, их представители в судебное заседание не прибыли. Отзывы не представлены.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы.
Как установили суды и следует из материалов дела, 06.10.2015 администрация, действуя в качестве заказчика, разместила на сайте http://www.zakupki.gov.ru извещение о проведении электронного аукциона в„– 0161300001415000081 с приложением аукционной документации. Объект закупки заявлен как "Строительство напорного коллектора и самотечных внутриквартальных сетей канализации микрорайона в„– 3 пгт. Ноглики". Начальная (максимальная) цена контракта: 32 886 178 руб.; дата и время начала и окончания подачи заявок: 06.10.2015 17 час. 05 мин. и 22.10.2015 09 час. 00 мин соответственно; дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников 23.10.2015; дата проведения аукциона в электронной форме 26.10.2015.
Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 23.10.2015 в„– 23-10-15 аукционная комиссия допустила к участию в электронном аукционе 6 участников, подавших заявки с порядковыми Nв„– 1, 2, 3, 4, 5, 7.
Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 26.10.2015 участники с заявками в„– в„– 1 и 2 сделали предложение о цене контракта с понижением на 20,86%; участник, подавший заявку в„– 4, снизил цену на 15,86%; участник, подавший заявку в„– 7, снизил цену на 14,86%; участник, подавший заявку в„– 3, снизил цену на 8%.Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 27.10.2015 в„– 27-10-15 аукционная комиссия признала все поданные заявки не соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе на основании пункта 1 части 5 статьи 69 Закона о контрактной системе. Электронный аукцион в соответствии с требованиями части 13 статьи 69 Закона о контрактной системе признан несостоявшимся.
Общество "Росстрой", подававшее на участие в названном электронном аукционе заявку в„– 7, 29.10.2015 направило в антимонопольный орган жалобу на действия аукционной комиссии, в которой указало на то, что поданная им заявка была отклонена необоснованно. Ссылаясь на положения части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе и на Постановление Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 в„– 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление Правительства РФ в„– 99), общество указало на то, что объект представленного им в подтверждение наличия опыта работ контракта относится к той же группе, что и объект закупки - работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, в связи с чем у аукционной комиссии отсутствовали законные основания для отклонения поданной обществом заявки по мотиву неподтверждения наличия опыта исполнения контракта (договора). Общество "Росстрой" просило управление провести проверку, принять меры в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе и выдать заказчику и аукционной комиссии обязательное для исполнения предписание об устранении допущенного нарушения.
Антимонопольный орган, проведя на основании приказа от 30.10.2015 в„– 676 внеплановую проверку, вынес решение от 06.11.2015 по делу в„– 493/15 о нарушении законодательства о закупках, которым жалоба общества "Росстрой" на действия аукционной комиссии признана обоснованной (пункт 1); аукционная комиссия признана нарушившей часть 7 статьи 69 Закона о контрактной системе (пункт 2); заказчику, аукционной комиссии выдано обязательное для исполнения предписание об аннулировании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (пункт 3); материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу управления для решения вопроса о возбуждении административного производства (пункт 4).
Предписанием от 06.11.2015 в„– 05-295/15 антимонопольный орган предписал заказчику, аукционной комиссии в лице администрации устранить нарушение Закона о контрактной системе, допущенное при проведении электронного аукциона в„– 0161300001415000081, путем аннулирования определения поставщика (исполнителя, подрядчика), а именно: аукционной комиссии отменить все составленные в ходе закупки протоколы; заказчику отозвать извещение о проведении электронного аукциона в„– 0161300001415000081 тем же путем, которым оно было размещено.
Общество "Росстрой", не согласившись с пунктом 3 решения управления и предписанием, обратилось с заявлением в арбитражный суд, который по результатам исследования и оценки по правилам главы 7 АПК РФ представленных лицами, участвующими в деле, доказательств, в том числе документации спорного электронного аукциона и поданных участниками заявок, в удовлетворении заявленного требования отказал. Суд, в связи с допущенными заказчиком и аукционной комиссией при проведении указанного электронного аукциона нарушениями, признал правомерным выдачу антимонопольным органом предписания о полном аннулировании определения поставщика (исполнителя, подрядчика) названного аукциона.
Выводы суда первой инстанции подтвердил апелляционный суд, повторно рассмотревший дело по правилам главы 34 АПК РФ. Указанные выводы суд кассационной инстанции также находит обоснованными, исходя из следующего.
В силу положений части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу антимонопольный орган принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.
Пункт 22 части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе устанавливает, что при выявлении в результате проведения антимонопольным органом плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок антимонопольный орган вправе, в том числе, выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);
Предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с названными выше положениями Закона о контрактной системе, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения (часть 23 статьи 99 Закона о контрактной системе).
Согласно положениям пункта 3.41 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 в„– 727/14 (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений), действиями, указываемыми в предписании и направленными на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут быть, в том числе, отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика), внесение изменений в извещение об осуществлении закупки (за исключением извещения о проведении запроса предложений), документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Поскольку по смыслу названных выше норм целью выдачи предписания является устранение выявленных нарушений законодательства о контрактной системе и надлежащее восстановление нарушенных прав, в том числе, участников закупки, суды верно отметили на то, что действия, на необходимость совершения которых указано в предписании, должны быть соразмерными выявленному нарушению и надлежащим образом мотивированы.
Судебные инстанции, проверяя мотивы, положенные антимонопольным органом в основу принятого решения от 06.11.2015 по делу в„– 493/15, исследовали материалы аукционной документации, установили обстоятельства, касающиеся признания аукционной комиссией всех поданных заявок несоответствующими требованиям, предусмотренным в аукционной документации, пришли к правильному выводу о возможности устранения допущенных заказчиком и аукционной комиссией нарушений законодательства о контрактной системе лишь путем отмены всех протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика).
Суды обоснованно руководствовались постановлением Правительства РФ в„– 99, которым во исполнение положений частей 2, 4 статьи 31 Закона о контрактной системе установлены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, соблюдение которых обязательно.
В силу пункта 2 Приложения в„– 1 к Постановлению Правительства РФ в„– 99 (в редакции, действовавшей в период проведения спорной закупки) к участникам закупки на выполнение работ строительных, включенных в код 45 (кроме кода 45.12) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (далее - ОКПД) ОК 034-2007, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 млн. рублей, устанавливается дополнительное требование о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих строительных работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка. Этим же пунктом установлен исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки дополнительным требованиям.
Указанный опыт исполнения контракта на выполнение работ согласно примечанию к списку дополнительных требований, установленных Постановлением Правительства РФ в„– 99, должен относиться к той же группе строительных работ, на выполнение которых заключается контракт. Этим же примечанием выделяется всего 2 группы строительных работ: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства; работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).
Следовательно, подтверждение опыта по принципу предоставления документов (копий контрактов) по выполнению работ, аналогичных объекту закупки (только работы по строительству), как верно указали суды, согласившись в антимонопольным органом, приводит к ограничению конкуренции и необоснованному ограничению числа участников закупок, так как не все хозяйствующие субъекты имеют опыт работы по строительству объектов капитального строительства, вместе с тем имеют опыт по реконструкции и капитальному ремонту таких объектов. Таким образом, антимонопольным органом в решении от 06.11.2015 по делу в„– 493/15 и судами сделан правильный вывод, о том, что требование о подтверждении участниками закупки опыта аналогичных объекту закупки работ не содержится ни в Законе о контрактной системе, ни в Постановлении Правительства РФ в„– 99.
Как видно из протокола подведения итогов электронного аукциона от 27.10.2015 в„– 27-10-15 основанием отклонения заявки, поданной обществом "Росстрой" (в„– 7), а также заявок Nв„– 1, 3, явилось не подтверждение со стороны участников, подавших данные заявки, наличия опыта исполнения контракта (договора), соответствующего объекту электронного аукциона.
Кроме того, судами установлено, что в извещении о проведении спорного электронного аукциона "Строительство напорного коллектора и самотечных внутриквартальных сетей канализации микрорайона в„– 3 пгт. Ноглики" с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 32 886 178 руб. указан код ОКПД 45.21.34.120. Вместе с тем, как верно указали суды, под названным кодом согласно ОКПД, принятом и введенном в действие приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 в„– 329-ст, поименованы такие работы, как "Работы общестроительные по прокладке прочих линий электропередачи, воздушных (надземных) напряжением более 35 кВ и до 110 кВ включительно", не соотносящиеся с объектом спорной закупки.
При таких обстоятельствах, судебными инстанциями признан обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что заказчиком в документации неверно определен код ОКПД в отношении работ, являющихся предметом аукциона.
Поскольку по заявке в„– 1 было сделано наилучшее предложение по цене, и данная заявка в совокупности с заявками в„– в„– 3, 7 была отклонена аукционной комиссией применительно к пункту 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе необоснованно, судебные инстанции, учитывая допущенное заказчиком нарушение при формировании аукционной документации, касающееся ненадлежащего установления дополнительного требования к участникам закупки посредством указания неверного кода ОКПД, пришли к правомерному выводу о возможности устранения допущенных нарушений путем полной отмены всех составленных в ходе закупок протоколов и отзыва извещения о проведении электронного аукциона.
При таких обстоятельствах пункт 3 оспариваемого решения антимонопольного органа от 06.11.2015 по делу в„– 493/15 о нарушении законодательства о закупках и предписание этого же органа от 06.11.2015 в„– 05-295/15 правомерно признаны судами соответствующими положениям Закона о контрактной системе.
Вопреки доводам подателя жалобы, его права и законные интересы оспариваемыми ненормативными актами, как установили суды и не опроверг заявитель жалобы, не нарушены, при том, что общество не лишено было права принять участие в электронном аукционе с предметом, аналогичным предмету спорной закупки, проведенном администрацией после исполнения предписания управления от 06.11.2015 в„– 05-295/15.
Иные доводы подателя жалобы, в том числе о несоответствии заявки в„– 1 положениям аукционной документации, были предметом рассмотрения судов и мотивированно отклонены.
В целом доводы кассационной жалобы не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права, сводятся к несогласию с выводами судов, что не может являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов.
Принимая во внимание правильное применение норм материального права, установление судами фактических обстоятельств дела и отсутствие нарушений процессуальных норм, влекущих согласно части 4 статьи 288 АПК РФ безусловную отмену судебных актов, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда. Кассационную жалобу общества "Росстрой", исходя из ее доводов, следует оставить без удовлетворения.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

постановил:

решение от 11.03.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2016 по делу в„– А59-5269/2015 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья
Г.В.КОТИКОВА

Судьи
И.М.ЛУГОВАЯ
И.А.МИЛЬЧИНА


------------------------------------------------------------------