АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 августа 2016 г. в„– Ф03-3822/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2016 года.
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
Председательствующего судьи: А.В. Солодилова
Судей: Г.А. Камалиевой, И.А. Тарасова
при участии:
от общества с ограниченной ответственностью "Буковина": Сосновская Н.С., представитель по доверенности от 21.10.2015
от администрации Птичнинского сельского поселения Биробиджанского муниципального района Еврейской автономной области: Кузнецова А.Е., представитель по доверенности от 12.01.2016 в„– 01/01-56
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу администрации Птичнинского сельского поселения Биробиджанского муниципального района Еврейской автономной области
на решение от 10.03.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2016
по делу в„– А16-1644/2014 Арбитражного суда Еврейской автономной области
дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Козырева М.А.; в суде апелляционной инстанции судьи: Дроздова В.Г., Гричановская Е.В., Иноземцев И.В.
по иску общества с ограниченной ответственностью "Буковина"
к администрации Птичнинского сельского поселения Биробиджанского муниципального района Еврейской автономной области
о взыскании 4 013 238 руб.
по встречному иску администрации Птичнинского сельского поселения Биробиджанского муниципального района Еврейской автономной области
к обществу с ограниченной ответственностью "Буковина"
третье лицо: правительство Еврейской автономной области
о взыскании неустойки в сумме 700 107 руб., убытков в сумме 366 432,25 руб.
Общество с ограниченной ответственностью "Буковина" (далее - ООО "Буковина", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с иском к администрации Птичнинского сельского поселения Биробиджанского муниципального района Еврейской автономной области (далее - Администрация, ответчик) о взыскании основного долга по муниципальном контракту от 01.09.2014 в„– 017830000041400000401180 на бурение резервной артезианской скважины, модернизацию системы водоподготовки для водоснабжения села Птичник Биробиджанского района Еврейской автономной области в сумме 4 013 238 руб. (с учетом уточнения иска в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, привлечено правительство Еврейской автономной области.
В свою очередь Администрация обратилась в Арбитражный суд Еврейской автономной области со встречным иском о взыскании с ООО "Буковина" неустойки в сумме 700 107 руб., убытков в сумме 366 432,25 руб.
Решением от 10.03.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2016 удовлетворен иск ООО "Буковина", с Администрации в общества взыскана задолженность по муниципальному контракту от 01.09.2014 в„– 0178300000414000004-01180 на выполнение работ по бурению резервной артезианской скважины, модернизации системы водоподготовки для водоснабжения села Птичник Биробиджанского района Еврейской автономной области в сумме 4 013 238 руб., а также расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 50 000 руб. Встречные исковые требования Администрации удовлетворены частично, с общества взыскана неустойка за просрочку выполнения работ за период с 01.10.2014 по 28.11.2014 в сумме 366 943, 33 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В соответствии со статьей 170 АПК РФ судом осуществлен зачет первоначального и встречного исков, в результате с Администрации в пользу общества взыскана задолженность в сумме 3 646 294,67 руб., а также расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 50 000 руб.
Не согласившись с судебными актами, Администрация обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение. В обоснование жалобы ссылается на то, что при рассмотрении дела судами обеих инстанций неполно и не всесторонне исследованы юридически значимые обстоятельства дела, ненадлежащим образом исследованы доказательства и неправильно применены нормы материального и процессуального права.
Указывает на то, что работы, предусмотренные контрактом, не выполнены подрядчиком в полном объеме, их результат не передан заказчику, объект в эксплуатацию не введен. Полагает вывод судов о том, что заказчик уклонился от приемки работ не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимися в деле доказательствам.
Ссылается на результаты внесудебной экспертизы, которая установила несоответствие выполненных подрядчиком работ условиям контракта, считает, что судом необоснованно приняты результаты судебной экспертизы.
Оспаривает выводы заключения эксперта от 23.11.2015 в„– 747/3, подтверждающего факт выполнения подрядчиком работ по контракту от 01.09.2014.
Обращает внимание на то, что заказчик отказался от исполнения контракта в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательства по контракту руководствуясь пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Применение судами положения статьи 717 ГК РФ считает неправомерным.
Указывает также на наличие у Администрации убытков, возникших по вине подрядчика.
Администрация заявила письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (акт от 20.06.2016)
Указанное ходатайство подлежит отклонению, а документы - возврату в связи с отсутствием в соответствии со статьей 286 АПК РФ у суда кассационной инстанции соответствующих полномочий на исследование доказательств, которые не рассматривались судами первой и апелляционной инстанций.
В отзыве на кассационную жалобу истец опровергает приведенные ответчиком доводы, просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения.
В судебном заседании кассационной инстанции, представители сторон привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на нее пояснения.
Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и в отзыве на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.
Как следует из материалов дела и установлено судами, между Администрацией (заказчик) и ООО "Буковина" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 01.09.2014 в„– 0178300000414000004-01180 на выполнение работ по бурению резервной артезианской скважины, модернизации системы водоподготовки для водоснабжения села Птичник Биробиджанского района Еврейской автономной области, в соответствии с пунктом 1.1 которого предмет контракта: выполнение работ по бурению резервной артезианской скважины, модернизации системы водоподготовки для водоснабжения села Птичник Биробиджанского района Еврейской автономной области. Заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с техническим заданием (приложение в„– 1 к муниципальному контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта, сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке на условиях, предусмотренных контрактом.
Пунктом 5.1 контракта определен срок выполнения работ с момента заключения контракта в течение 30 календарных дней. Место выполнения работ: Российская Федерация, Еврейская автономная область, Биробиджанский район, с. Птичник, ул. Новая, 2а (п. 5.2 контракта).
Согласно пункту 2.1 контракта его цена составляет 4 870 358,83 руб.
Источник финансирования контракта: софинансирование в размере: средства областного бюджета Еврейской автономной области на 2014 год 4 320 000 руб.; средства бюджета Птичнинского сельского поселения Биробиджанского муниципального района Еврейской автономной области на 2014 год 550 358,83 руб. (п. 2.3 контракта).
Пунктом 3.2 контракта согласовано, что оплата производится в безналичной форме путем перечисления денежных средств на лицевой счет подрядчика на основании выставленного счета и подписанного обеими сторонами акта выполненных работ в течение 30 банковских дней с момента выставления подрядчиком счета на оплату и предъявления акта выполненных работ, подписанного сторонами.
По условиям муниципального контракта заказчик вправе запрашивать у подрядчика информацию о ходе и состоянии исполнения обязательств подрядчика по контракту. Проверять ход и качество выполняемых подрядчиком работ, не вмешиваясь в его деятельность (п. п. 4.1.3 и 4.1.4 контракта).
Согласно пунктам 4.3.1, 4.3.2 контракта подрядчик вправе требовать подписания в соответствии с условиями контракта заказчиком акта выполненных работ по настоящему контракту, требовать своевременной оплаты за произведенные работы в соответствии с условиями контракта.
При этом подрядчик обязан выполнить работы, предусмотренные контрактом, в соответствии с техническим заданием и в сроки установленные пунктом 5.1 контракта. По окончании выполнения работ передать результаты выполнения работ заказчику в порядке и в сроки, определенные разделом 6 муниципального контракта. Гарантировать качество выполненных работ (пункт пункты 4.4.1, 4.4.3, 4.4.5 контракта).
Заказчик обязан в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийных обязательств, если такие установлены), в предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, направлять подрядчику требование об уплате в добровольном порядке сумм неустойки, предусмотренных контрактом, за неисполнение (ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств) по настоящему контракту.
В случае неуплаты подрядчиком в добровольном порядке предусмотренных настоящим контрактом сумм неустойки за неисполнение своих обязательств взыскивать их в судебном порядке либо производить оплату по контракту в соответствии с пунктом 9.4 контракта (пункты 4.2.3 и 4.2.4 контракта).
Порядок сдачи-приемки работ регламентирован главой 6 контракта в соответствии с которой по окончании работ подрядчик обязан представить финансовые документы (счет-фактура, счет), подписанный подрядчиком акт выполненных работ в 2-х экземплярах в срок не позднее 5 рабочих дней с момента окончания срока выполненных работ. Исправление недостатков, допущенных подрядчиком и выявленных при сдаче-приемке работ, осуществляется в срок, согласованный с заказчиком, и за счет подрядчика. Заказчик принимает работы по объему и качеству в течение 10 дней со дня получения акта выполненных работ и направляет подрядчику подписанный акт выполненных работ или мотивированный отказ от приемки работ с указанием перечня выявленных недостатков в выполненных работах, которые составляется, в том числе, с учетом отраженного в заключении по результата экспертизы выполненных работ предложения экспертов, экспертных организаций, если таковые привлекались для ее проведения.
В силу пункта 9.4 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства (в том числе просрочки исполнения обязательства подрядчиком), предусмотренного настоящим контрактом, заказчик вправе произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени).
Судом первой инстанции установлено, что в ходе исполнения контракта ООО "Буковина" фиксировало протоколами отдельные этапы выполненных работ.
А именно: в протоколе от 02.12.2014 в„– 1 - бурение, обсадка скважины и выемка бурового инструмента, в протоколе от 09.10.2014 в„– 2 - монтаж водоподъемного оборудования скважины и павильона, названные протоколы направлялись в адрес Администрации, подписаны мастером по вопросам ЖКХ Администрации.
Согласно письму от 07.10.2014 в„– 9, направленному в адрес заказчика, общество просило продлить сроки выполнения муниципального контракта на 20 рабочих дней.
В уведомлении от 09.10.2014 в„– 10, направленном заказчику, подрядчик сообщил Администрации об аварийной ситуации (выход из строя насоса).
Впоследствии в акте приема-передачи оборудования для водоочистки от 16.10.2014 представители сторон зафиксировали факт передачи оборудования в количестве 125 мест.
Согласно акту от 23.10.2014, подписанному представителями подрядчика и мастером по вопросам ЖКХ Духовниковым А.А., выявлено, что система водоочистки не соответствовала нормам. В этой связи в соответствии с актом демонтажа существующей системы водоочистки от 28.10.2014 старая система водоочистки демонтирована и передана заказчику.
В комиссионном протоколе монтажа системы водоочистки от 31.10.2014 в„– 3 стороны перечислили комплектующие материалы и их количество, необходимые для монтажа.
В связи с несвоевременным исполнением подрядчиком обязательств по контракту Администрация письмом от 06.11.2014 в„– 1215/01-23 уведомила его о намерении обратиться в правоохранительные органы, а также о намерении произвести оплату по контракту за вычетом неустойки, указала обществу на необходимость возмещения убытков, понесенных заказчиком.
Письмами от 10.11.2014 в„– 12, от 13.11.2014 в„– 14 подрядчик уведомил заказчика о необходимости замены старого насоса на новый, для более эффективной работы системы водоочистки в целом, что повлияет на необходимое количество и качество воды, поскольку техническим заданием к муниципальному контракту не предусмотрена замена старого насоса на новый.
Впоследствии 11.11.2014 заказчиком принято решение о замене глубинного насоса, на основании которого ООО "Буковина" 14.11.2014 приобрело насос MHI 1604-1/Е/-400-50-2 4149123.
Администрацией в адрес общества 18.11.2014 посредством электронной почты направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта на основании пунктов 13.2 и 14.2 контракта, а именно просрочкой выполнения работ более чем на 30 дней.
В свою очередь ООО "Буковина" в уведомлении от 19.11.2014 в„– 15 и в информационном письме в„– 16 сообщило заказчику о застое реагентов в системе водоочистки в связи с несвоевременной установкой насоса, а также о том, что в процессе проведения пуско-наладочных работ системы водоочистки на одной из фильтрующих колонн обнаружен заводской брак трехходового перепускного клапана, в результате чего данная колонна не функционировала в нужном режиме, дата поставки нового клапана - 24.11.2014.
22.11.2014 ООО "Буковина" с сопроводительным письмом направило в адрес заказчика акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 01.11.2014, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 01.11.2014.
Повторно указанные документы направлены заказчику 29.11.2014, кроме того 29.11.2014 дополнительно общество направило в адрес администрации проект на бурение разведочно-эксплуатационной скважины для хозяйственно-питьевого водоснабжения населения Птичнинского сельского поселения Биробиджанского района ЕАО на 33 листах, паспорт скважины в„– СБ-95/14 на 11 листах, технический паспорт скважного насоса Grundfos SP 8А-30.
Администрация письмом от 24.11.2014 в„– 1277/01-23 уведомила общество о том, что в день вступления в силу решения о расторжении муниципального контракта 28.11.2014, необходимо вывезти с места выполнения работ все материалы и оборудование, принадлежащее обществу, в противном случае администрация целостность и сохранность, оставленных материалов и оборудования не гарантирует.
Письмом от 28.11.2014 Администрация сообщила обществу, что 28.11.2014 (в этот же день) в 15:00 по местному времени будет проведена экспертиза результатов исполнения муниципального контракта, просила присутствовать на объекте.
Согласно заключению комиссии от 28.11.2014 результат выполненных ООО "Буковина" работ не соответствует условиям контракта от 01.09.2014 в„– 0178300000414000004-01180.
В этой связи Администрация письмом от 05.12.2014 в„– 1526/01-23 уведомила общество об отказе в приемке работ по муниципальному контракту.
Не согласившись с позицией заказчика о качестве выполненных работ, ООО "Буковина" направило в адрес Администрации претензию от 11.12.2014 в„– 18 и уведомление о проведении собственной экспертизы от 11.12.2014 в„– 19.
Решением комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности муниципального образования "Птичнинского сельского поселения" Биробиджанского муниципального района Еврейской автономной области от 01.12.2014 на территории с. Птичник Птичнинского сельского поселения введен режим чрезвычайной ситуации, в целях обеспечения с. Птичник питьевой водой МУП "Единый заказчик" МО "Птичнинское сельское поселение" поручено обеспечить доставку питьевой воды 10 населению путем ее подвоза до окончания выполнения работ по восстановлению централизованного водоснабжения (протокол и решение в„– 17 от 01.12.2014, распоряжение главы администрации от 01.12.2014 в„– 143-р).
Поскольку обязательства по оплате заказчиком не исполнены, ООО "Буковина" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.
В свою очередь, Администрация, полагая, что работы выполнены обществом несвоевременно и ненадлежащего качества, обратилась в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.
При рассмотрении возникшего спора суды обоснованно исходили из того, что отношения сторон регулируются нормами главы 37 ГК РФ о подряде, общими нормами гражданского законодательства об обязательствах, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон в„– 44-ФЗ),
В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
Статьей 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.
Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.
Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).
Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 01.11.2014 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 01.11.2014, направленные истцом в адрес ответчика с письмом от 22.11.2014, принимая во внимание повторное направление подрядчиком названных документов заказчику 29.11.2014, суды установили, что ответчик уклонялся от получения названной документации, а, следовательно, от подписания акта и от принятия выполненных подрядчиком работ.
Кроме того судом установлено, что в нарушение постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2015 в соответствии, с которым приняты обеспечительные меры в виде запрета администрации Птичнинского сельского поселения Биробиджанского муниципального района ЕАО производить демонтаж установленной ООО "Буковина" резервной артезианской скважины по адресу: Еврейская автономная область, Биробиджанский район, с. Птичник, ул. Новая, 2 А, оборудование поставщика демонтировано. Вместе с тем, между администрацией и ООО "Сигма-Энерго-Техноложди" заключен новый муниципальный контракт от 03.12.2014 в„– 88 по модернизации системы водоподготовки для водоснабжения села Птичник Биробиджанского района Еврейской автономной области, которая в себя включат подготовку оборудования водоочистки, водоподготовки для водоснабжения села Птичник Биробиджанского района Еврейской автономной области с монтажом и пусконаладочными работами и оплата по указанному контракту произведена в полном объеме. Исходя из пояснений представителя ООО "Сигма-Энерго-Техноложди", работы в рамках названного договора оплачены по заявке Администрации в полном объеме, что не оспаривается.
Дав оценку по правилам статьи 71 АПК РФ представленным в материалы дела доказательствам в их совокупности и взаимосвязи, в том числе условиям муниципального контракта от 01.09.2014 в„– 0178300000414000004-01180, переписке сторон (письмо от 07.10.2014 в„– 9, уведомление от 09.10.2014 в„– 10, письмам от 10.11.2014 в„– 12, от 13.11.2014 в„– 14, письмо от 06.11.2014 в„– 1215/01-23), акту от 23.10.2014, акту демонтажа существующей системы водоочистки от 28.10.2014, протоколу монтажа системы водоочистки от 31.10.2014 в„– 3, решению заказчика о замене глубинного насоса, суды пришли к верному выводу о том, что заказчик был уведомлен о причинах нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по контракту.
В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 в„– 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.
Как установлено судами, причиной одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта послужили выводы заказчика о несоответствии результата предлагаемых к приемке работ (не представлены сведения об участке и условия строительства, не подобрана более совершенная и модернизированная система водоподготовки, не произведены пуско-наладочные работы существующей скважины и системы водоподготовки, не осуществлен отбор проб воды, бурение резервной скважины не соответствует условиям контракта, не представлен паспорт водоподъемного оборудования резервной скважины на русском языке, проект резервной скважины, формы КС-2 и КС-3, не достигнуты согласования), изложенные в заключении комиссионной экспертизы от 28.11.2014 в составе: мастера ЖКХ администрации Птичнинского сельского поселения Духовникова А.А., техника гидрогеолога Биробиджанского отделения филиала "Дальневосточного регионального центра государственного мониторинга состояния недр" Хомякова А.Н., главного специалиста-эксперта управления жилищно-коммунального хозяйства и энергетики правительства Еврейской автономной области Левковского Д.П., начальника Биробиджанского отделения филиала "Дальневосточного регионального центра государственного мониторинга состояния недр" Мухамедьянова А.Р., главного инженера ООО "Птичник ЖКХ" Казмирчука Г.С., представитель ООО "Буковина" отсутствовал.
На основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.
С целью определения объема, стоимости и качества выполненных работ обществом, суд первой инстанции по ходатайству истца назначил экспертизу, проведение которой поручено автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы".
Согласно заключению эксперта от 23.11.2015 в„– 747/3 работы по бурению артезианской скважины и модернизации системы водоподготовки частично не соответствуют условиям муниципального контракта, а именно не представлены отборы проб, выполненных из резервуарной скважины, отбор проб из системы водоподготовки не осуществлен, не представлена документация по системе водоподготовки. Кроме того, определить проведение монтажных и пуско-наладочных работ по существующей скважине не представляется возможным, оборудование демонтировано. Экспертом установлено, что данный вид работ проводился, определить их соответствие контракту, невозможно. Вместе с тем работы по бурению резервной скважины в основном выполнены в соответствии с муниципальным контрактом и техническим заданием, кроме характеристик фактически смонтированного погружного насоса. Экспертизой установлено, что модернизация системы водоподготовки для водоснабжения села Птичник произведена согласно муниципальному контракту и техническому заданию, в части замены фильтрующих материалов. Определить, произведена ли модернизация по остальным элементам системы водоподготовки, не представляется возможным, так как отсутствуют характеристики старой системы водоподготовки. Кроме того определить соответствие поставленного обществом оборудования условиям муниципального контракта и техническому заданию не представляется возможным, в связи с отсутствием в тексте муниципального контракта и технического задания требований маркам, характеристикам и т.д. оборудования, подлежащего монтажу, за исключением погружного насоса и прибора управления. Экспертом установлено, что система водоподготовки, исходя из анализа воды, не соответствует условиям муниципального контракта и технического задания по органолептическим показателям мутности и цветности, при условии отбора проб на отлаженной, рабочей системе водоподготовки. Превышение ПДК, железа и марганца в воде водонапорной башни, превышение ПДК ТКБ и ОКБ в воде по ул. Мирной, 4, кв. 10 вероятнее всего связано с состоянием оборудования самой водонапорной башни и сетей водоснабжения данного дома. Экспертизой установлено, что стоимость работ согласно муниципальному контракту и техническому заданию составила 4 013 238 руб., в том числе стоимость выполненных работ объемы, которых определить не представляется возможным, составляет 14 883 руб. Экспертизой установлено - пробуренная обществом скважина, вероятнее всего не относится к скважинам артезианского типа. Кроме того в заключении эксперта указано, что определить соответствует ли оценка запасов подземных вод, указанная в общей части проекта, фактическому запасу воды в пробуренной обществом скважине определить не представляется возможным, в связи с не рабочим состоянием скважины на момент осмотра. Экспертом отмечено, что разработка и проверка проектной документации на бурение разведочно-эксплуатационных скважин не входит в компетенцию эксперта-строителя.
Кроме того судом первой инстанции по ходатайству лиц, участвующих в деле, допрошен эксперт Кузнецов А.В., который пояснил, что определить в процентном соотношении объем выполненных работ не представляется возможным, но, изучив и проанализировав представленные для проведения экспертизы документы, эксперт пришел к выводу, что монтажные и пуско-наладочные работы были выполнены подрядчиком на сумму 4 013 238 руб. Бурение скважины проведено на глубину 250 метров. Запуск скважины в присутствии эксперта не производился в связи с тем, что кабели, подающие электропитание на насос, обрезаны, что исключает возможность ее подключения. Проведя сравнение моделей скважинных насосов предусмотренного муниципальным контрактом и фактически смонтированного, пришел к выводу, что ни первый, ни второй не смогут обеспечить потребности заказчика в питьевой воде, но по техническим характеристикам насосы эквивалентны и каждый из них имеет свои недостатки и достоинства. Также эксперт пояснил, что планируемая к подъему для использования вода не является артезианской, по с помощью систем очистки ее можно очистить до питьевой и пригодной к использованию.
Указанное экспертное заключение от 23.11.2015 в„– 747/3 по оценке судов соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: в заключении даны полные, утвердительные ответы, не вызывающие сомнения. Заключение основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик. Эксперт согласно абзацу 3 части 4 статьи 82 АПК РФ предупрежден под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения.
В этой связи судами правомерно отклонены ссылки Администрации на результаты внесудебной экспертизы, как не соответствующей требованиям абзаца 3 части 4 статьи 82 АПК РФ, положениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 в„– 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".
Довод ответчика о выявленных в ходе выполненных работ недостатках признан судами необоснованным.
Пунктом 4 статьи 755 ГК РФ предусмотрено, что при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок после их обнаружения. Вместе с тем как установлено, доказательств того, что акты от 12.11.2014 и от 20.11.2014 об авариях на объекте направлялись в адрес общества с требованием устранить недостатки, в материалы дела Администрацией не представлены.
Кроме того, указанное оборудование демонтировано Администрацией, что исключает возможность проведения в настоящее время экспертизы выполненных работ.
Таким образом, материалами дела, в том числе заключением эксперта от 23.11.2015 в„– 747/3, подтверждается факт выполнения подрядчиком работ по контракту от 01.09.2014 в„– 0178300000414000004-01180.
При этом доказательства оплаты заказчиком выполненных подрядчиком работ в материалах дела отсутствуют.
В силу статьи 717 ГК РФ заказчику предоставлено право в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, при этом заказчик обязан уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.
Доводы жалобы о неправильном применении судами статьи 717 ГК РФ, отклонены судами, как основанные на неправильном толковании норм права и противоречащие фактическим обстоятельствам дела.
Доводы администрации о том, что обществом не выполнены все работы в контексте с установленными обстоятельствами по делу не имеют правового значения.
Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суды, с учетом установленной заключением эксперта от 23.11.2015 в„– 747/3 стоимости фактически выполненных подрядчиком работ в сумме 4 013 238 руб., пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения иска ООО "Буковина" в полном объеме.
Разрешая встречные исковые требования, суды исходили из следующего.
Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.
Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
В обоснование исковых требований о взыскании убытков Администрация ссылается на приобретение насоса, использование услуг автокрана при подъеме глубинного насоса на водозаборе.
В соответствии пунктом 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.
При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. Как установлено судом, замена насоса не предусмотрена техническим заданием к муниципальному контракту от 01.09.2014 в„– 0178300000414000004-01180.
При этом судами принято во внимание, что насос установлен на объекте ответчика.
Оценив представленные в материалы дела доказательства суды пришли к правомерному выводу о том, что Администрацией не доказано наличие убытков, противоправность действий (бездействия) общества, наличие причинно-следственной связи между противоправным действием (бездействием) общества и убытками, затраты по установке насоса не могут быть возложены на общество в качестве убытков.
Кассационная инстанция не находит достаточных оснований не согласиться с выводами судов.
Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Пунктом 9.3 муниципального контракта от 01.09.2014 в„– 0178300000414000004-01180 предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства, если таковое установлено), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку (штраф, пени).
Пунктом 9.3.1 муниципального контракта установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня исполнения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.
На основании пункта 9.3.2 муниципального контракта штрафы начисляются за неисполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийных, если такие установлены), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 5% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 мил. рублей до 50 мил. рублей.
Материалами дела подтверждается факт просрочки выполнения подрядчиком работ, в связи с чем заказчик вправе начислить договорную неустойку.
Расчет неустойки в сумме 366 943,33 руб. осуществлен судом, исходя из суммы исполненного обязательства, установленной экспертизой - 4 013 238 руб., периода просрочки с 01.10.2014 по 28.11.2014. При этом оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ судами не установлено.
Оснований для применения в отношении ООО "Буковина" меры ответственности в виде штрафа, установленного пунктом 9.3.2 контракта, судами не установлено.
Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводов арбитражных судов и направлены на переоценку фактических обстоятельств спора, а также представленных в материалы дела доказательств, исследованных судами согласно требованиям, определенным статьями 65, 71 АПК РФ, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции (статья 286 АПК РФ).
Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражными судами обеих инстанций на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.
Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

постановил:

решение от 10.03.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2016 по делу в„– А16-1644/2014 Арбитражного суда Еврейской автономной области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Отменить приостановление исполнения решения от 10.03.2016, постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2016, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.07.2016 в„– 0000435.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья
А.В.СОЛОДИЛОВ

Судьи
Г.А.КАМАЛИЕВА
И.А.ТАРАСОВ


------------------------------------------------------------------