АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 ноября 2016 г. в„– Ф03-5224/2016

Резолютивная часть постановления от 10 ноября 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2016 года.
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
Председательствующего судьи: И.А. Мильчиной
Судей: И.М. Луговой, Т.Н. Никитиной
при участии:
от Федерального государственного унитарного предприятия "Национальные рыбные ресурсы": представитель не явился;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель не явился;
от открытого акционерного общества "Владивостокский морской рыбный порт": представитель не явился;
от общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточное Судоходное Агентство": представитель не явился;
от общества с ограниченной ответственностью "Глобойл Терминал": представитель не явился;
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Национальные рыбные ресурсы"
на решение от 13.05.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2016
по делу в„– А51-18053/2015
Арбитражного суда Приморского края
дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Чугаева И.С.; в апелляционном суде судьи Бессчасная Л.А., Солохина Т.А., Рубанова В.В.
по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Национальные рыбные ресурсы" (ОГРН 1027700128488, ИНН 7702252795, место нахождения: 129515, г. Москва, ул. Академика Королева, 13, стр. 1, офис 202)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, место нахождения: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2)
третьи лица: открытое акционерное общество "Владивостокский морской рыбный порт", общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточное Судоходное Агентство", общество с ограниченной ответственностью "Глобойл Терминал"
о признании незаконным решения
Федеральное государственное унитарное предприятие "Национальные рыбные ресурсы" (далее - ФГУП "Нацрыбресурсы", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, управление) от 27.05.2015 по делу в„– 211/08-2014.
Определениями суда от 27.08.2015 и 16.09.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Глобойл Терминал" (далее - ООО "Глобойл Терминал"), открытое акционерное общество "Владивостокский морской рыбный порт" (далее - ОАО "Владморрыбпорт"), общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточное Судоходное Агентство" (далее - ООО "Дальневосточное Судоходное Агентство").
Решением суда от 13.05.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2016, в удовлетворении заявленного требования отказано.
Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе ФГУП "Нацрыбресурсы", полагающего, что решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций приняты с нарушением норм материального и процессуального права, в связи с чем просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.
В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о несогласии с выводом судов как противоречащим статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о расторжении агентского договора не по добровольной инициативе сторон. Предприятие считает, что антимонопольное дело подлежало прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон в„– 135-ФЗ); указывает на неисследованность судами доказательств по делу, а также на отсутствие оценки его доводам относительно нарушения управлением установленной частью 1 статьи 45 Закона в„– 135-ФЗ обязанности, об отсутствии его вины в нарушении антимонопольного законодательства; полагает необоснованным вывод судов о нарушении с его стороны пункта 5 части 9, пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 в„– 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон в„– 223-ФЗ), выразившемся в не указании в извещении и в документации о закупке сведений о начальной (максимальной) цене договора (цене лота).
УФАС по Приморскому краю, ОАО "Владморрыбпорт" в отзывах на кассационную жалобу возражают против ее удовлетворения, просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.
Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о начале судебного процесса с их участием, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.
Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзывах, а также правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение процессуального законодательства, суд округа не находит оснований для удовлетворения жалобы.
Как следует из материалов дела, распоряжением Правительства Российской Федерации от 18.06.1999 в„– 951-р создано ФГУП "Нацрыбресурс"; в его состав входит 9 филиалов, включая Владивостокский и Находкинский на территории Приморского края, Сахалинский, Камчатский и Магаданский филиалы.
Приказом Федерального агентства по рыболовству от 28.12.2005 в„– 465 утвержден Устав ФГУП "Нацрыбресурс", одним из основных видов деятельности которого, является эксплуатация находящихся в его хозяйственном ведении портовых гидротехнических сооружений (пирсы причалы и прочее) и портового флота, в том числе сдача их в аренду и оказание портовых услуг судам рыбопромышленного флота и флота иного назначения.
В соответствии со статьями 1, 2 Закона в„– 223-ФЗ, Положением о закупках, утвержденным приказом генерального директора от 08.04.2014 в„– 46, а также приказом от 27.12.2013 в„– 194 утвержден План закупки товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Нацрыбресурс" на 2014 год (далее - План закупки).
Приказом предприятия от 07.08.2014 в„– 125 (пунктом 1.2.) в План закупок добавлена закупка "Оказание агентских услуг для нужд ФГУП "Нацрыбресурс" с начальной (максимальной) ценой договора, определяющейся как агентское вознаграждение по договору с начальной ставкой в размере 13%.
08.08.2014 предприятие разместило на официальном сайте (www.zakupki.gov.ru) извещение о проведении открытого конкурса на право заключения агентского договора. Датой и временем окончания подачи заявок на участие в вышеуказанном конкурсе согласно извещению и конкурсной документации являлось 28.08.2014 в 11 часов 00 минут (МСК). Датой и временем вскрытия конвертов - 28.08.2014 в 15 часов 00 минут (МСК). Датой рассмотрения заявок являлось 02.09.2014, а подведение итогов конкурса состоялось 04.09.2014.
В соответствии с извещением и конкурсной документацией, предметом указанного конкурса является выбор организации (Агента) для совершения по поручению, от имени и за счет ФГУП "Нацрыбресурс" (Принципала) юридических и иных действий, необходимых для организации оказания услуг третьим лицам на гидротехнических сооружениях, расположенных в рыбных терминалах морских портов Владивосток, Находка, Петропавловск-Камчатский, Северо-Курильск, Магадан.
Договор исполняется Агентом на гидротехнических сооружениях и иных объектах недвижимости, закрепленных на праве хозяйственного ведения за ФГУП "Нацрыбресурс", непереданных на праве владения, пользования или ином законном праве третьим лицам, и расположенных в Приморском крае, Камчатском крае, Сахалинской и Магаданской областях. Предметом заключаемого агентского договора является: осуществление маркетинговых и иных действий, направленных на увеличение количества судозаходов и грузооборота на гидротехнических сооружениях в целях повышения эффективности их использования; заключение договоров на оказание портовых услуг; оказание услуг в соответствии с условиями заключенных договоров (на оказание портовых услуг) самостоятельно (своими силами) либо с привлечением к оказанию услуг третьих лиц; принятие от контрагентов уплаченных денежных средств по заключенным договорам.
13.08.2014 ФГУП "Нацрыбресурс" принято решение о внесении изменений в документацию (в„– НРР-02/992), а именно: в пункт 3.2. Договора (Раздел V проект договора) и пункт 8.5. Информационной карты конкурса: "Вознаграждение агента по договору не должно превышать суммы в размере 300 млн. рублей в год"; в пункт 8.15. Информационной карты конкурса: "Обеспечение заявки на участие в конкурсе установлено в размере 1,7% цены договора, что составляет 5000000 рублей"; в пункт 8.21. Информационной карты конкурса: "Размер обеспечения исполнения договора составляет 30000000 рублей, что составляет 10% цены договора".
До внесенных изменений в документацию данные пункты выглядели следующим образом: вознаграждение агента по договору в соответствии с пунктом 8.5. Информационной карты конкурса и пунктом 3.2 агентского договора (Раздел V проект договора) не должно превышать суммы в размере 100 млн. рублей в год, а начальная (максимальная) цена договора определяется как агентское вознаграждение по договору, начальная ставка которого устанавливается в размере 13%; обеспечение заявки на участие в конкурсе согласно пункту 8.15. Информационной карты конкурса установлено в размере 5% цены договора, что составляет 5000000 рублей.
Размер обеспечения исполнения договора согласно пункту 8.21. Информационной карты конкурса составляет 30000000 рублей, что составляет 30% цены договора.
Измененные извещение и конкурсная документация опубликованы на Сайте (www.zakupki.gov.ru) 13.08.2014 в 16 часов 32 минут, при этом срок подачи заявок на участие в конкурсе продлен не был.
С целью установления начальной (максимальной) цены договора Заказчик направил техническое задание на оказание агентских услуг трем компаниям, расположенным в Приморском крае: ООО "Тихоокеанская Бункеровочная Компания" (ИНН: 2537086581), юридический адрес: г. Владивосток, ул. Калинина, 42, дата внесения в ЕГРЮЛ 09.03.2011; ООО "Транзит БК" (ИНН: 2503029680), юридический адрес: Приморский край, ЗАТО г. Большой Камень, ул. Приморского комсомола, 2, дата внесения в ЕГРЮЛ 08.12.2011; ЗАО "Глобойл Терминал" (ИНН: 2503021530), юридический адрес: Приморский край, ЗАТО г. Большой Камень, ул. Аллея Труда, 24-2, дата внесения в ЕГРЮЛ 27.09.2002.
07.08.2014 ООО "Тихоокеанская Бункеровочная Компания" направило в адрес предприятия коммерческое предложение на заключение договора на оказание агентских услуг с размером агентского вознаграждения 15% от выручки за оказанные услуги.
Аналогичные предложения поступили в адрес отдела закупок Заказчика от ООО "Транзит БК", размер агентского вознаграждения 14% от выручки по всем договорам, заключенным посредством агента) и от ЗАО "Глобойл Терминал", размер вознаграждения агента 10% от платежей, поступающих в ФГУП "Нацрыбресурс" по договорам, заключенным агентом.
По результатам проведенного конкурса победителем конкурса признано ЗАО "Глобойл Терминал", что зафиксировано в протоколе оценки и сопоставимости заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения агентского договора от 04.09.2014 в„– 31401414971-03.
09.09.2014 между ФГУП "Нацрыбресурсы" и ЗАО "Глобойл Терминал" заключен агентский договор в„– НРР-131/14.
В декабре 2014 года в УФАС по Приморскому краю поступило на рассмотрение заявление от ОАО "Владморрыбпорт", в том числе перенаправленное из Прокуратуры Приморского края и Федеральной антимонопольной службы России, о нарушении предприятием и ЗАО "Глобойл Терминал" требований антимонопольного законодательства при проведении открытого конкурса на право заключения агентского договора, а также о заключении по результатам конкурса 09.09.2014 агентского договора, являющимся притворным и прикрывающим договор аренды недвижимого имущества, поскольку фактически при заключении договора стороны установили для ЗАО "Глобойл Терминал" в отношении причалов, которыми пользуется ОАО "Владморрыбпорт", обязанности арендатора.
Рассмотрев представленные материалы и информацию, антимонопольным органом в действиях ФГУП "Нацрыбресурс" установлены признаки нарушения пунктов 2, 3 части 1 статьи 17 Закона в„– 135-ФЗ, и приказом управления от 22.12.2014 в„– 402 возбуждено дело в„– 211/08-2014 по признакам нарушения пунктов 2, 3 статьи 17 Закона в„– 135-ФЗ, выразившегося в создании для ЗАО "Глобойл Терминал" преимущественных условий участия в конкурсе на право заключения агентского договора, объявленного 08.08.2014, и нарушении порядка определения победителя указанного конкурса.
По результатам рассмотрения материалов дела 27.05.2015 управление приняло решение в„– 3694/08-4, которым: признало факт нарушения ФГУП "Нацрыбресурс" пункта 2 части 1 статьи 17 Закона в„– 135-ФЗ, выразившегося в создании участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, который привел или мог привести к ограничению конкуренции; признал доказанным факт нарушения предприятием пункта 3 части 1 статьи 17 Закона в„– 135-ФЗ, выразившегося в нарушении порядка определения победителя, который привел или мог привести к ограничению конкуренции.
Принимая во внимание, что заключенный ФГУП "Нацрыбресурс" агентский договор с победителем конкурса - ЗАО "Глобал Терминал" расторгнут до даты рассмотрения антимонопольного дела (28.11.2014), предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушения антимонопольного законодательства, не выдавалось.
Не согласившись с решением антимонопольного органа, предприятие обратилось с заявлением в арбитражный суд.
Пунктом 7 статьи 4 Закона в„– 135-ФЗ конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона в„– 135-ФЗ к признакам ограничения конкуренции, в том числе относятся сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Согласно части 1 статьи 17 Закона в„– 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2); нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений (пункт 3).Оценив в совокупности представленные доказательства по правилам главы 7 АПК РФ, руководствуясь вышеуказанными нормоположениями, а также пунктом 1 части 1, частями 6, 7 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", статьями 447, 448 ГК РФ, частью 2 статьи 2, частями 1, 2 статьи 3, частью 5, пунктом 5 части 9, пунктами 5, 7 части 10, частью 11 статьи 4 Закона в„– 223-ФЗ, статьей 30 Федерального закона от 08.11.2006 в„– 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации", установив в действиях заказчика нарушения процедуры размещения информации о проводимом конкурсе (неуказание в извещении о проведении процедуры закупки и конкурсной документации сведений о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), несоблюдение порядка размещения информации о сроке подачи заявок вследствие внесения изменений в документацию о закупке и извещение о проведении конкурса на право заключения агентского договора), создание информационного барьера для возможных (потенциальных) участников по поиску информации о закупке, установлении стоимости лота и оценке своего финансового состояния для возможности (целесообразности) своего участия в данных торгах, нарушение процедуры рассмотрения комиссией заказчика заявок на участие в конкурсе на соответствие участников требованиям, установленным конкурсной документацией, отсутствие доказательств получения согласия собственника на проведение конкурса по передаче коммерческой организации прав по управлению федеральным недвижимым имуществом в морских рыбных портах, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о соответствии закону решения антимонопольного органа, а также не нарушении им прав и законных интересов предприятия, в связи с чем в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции правильно отказал в удовлетворении заявленного требования.
Доводы кассационной жалобы об обратном не свидетельствуют о нарушении судами норм материального права, а направлены на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами, и сделанных на их основании выводов, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.
При таких обстоятельствах кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.
Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта.
ФГУП "Нацрыбресурс" при подаче кассационной жалобы уплачена государственная пошлина в размере 1 500 руб., которая в соответствии со статьей 104 АПК РФ, статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.
Руководствуясь статьями 104, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

постановил:

решение от 13.05.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2016 по делу в„– А51-18053/2015 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Возвратить Федеральному государственному унитарному предприятию "Национальные рыбные ресурсы" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб. как излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 16.09.2016 в„– 1857.
Выдать справку на возврат государственной пошлины.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья
И.А.МИЛЬЧИНА

Судьи
И.М.ЛУГОВАЯ
Т.Н.НИКИТИНА


------------------------------------------------------------------