АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 сентября 2016 г. в„– Ф03-3889/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2016 года.
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
Председательствующего судьи: И.А. Мильчиной
Судей: Н.В. Меркуловой, И.В. Ширяева
при участии:
от общества с ограниченной ответственностью "Росстрой-Бетон": Коваленко В.В., представитель по доверенности от 20.11.2015;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: представитель не явился;
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области
на решение от 05.04.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2016
по делу в„– А59-5533/2015
Арбитражного суда Сахалинской области
дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Логинова Е.С.; в апелляционном суде судьи Бессчасная Л.А., Сидорович Е.Л., Рубанова В.В.
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Росстрой-Бетон" (ОГРН 1076501007131, ИНН 6501185410, место нахождения: 693904, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, село Дальнее, ул. Ударная, 4/7)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр-т Победы, 24)
о признании недействительным решения и предписания
Общество с ограниченной ответственностью "Росстрой-Бетон" (далее - ООО "Росстрой-Бетон", общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания от 11.09.2015 по делу в„– 08-19/2015.
Решением суда от 05.04.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2016, заявленные требования удовлетворены; решение и предписание признаны незаконными как несоответствующие нормам Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон в„– 135-ФЗ).
Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе антимонопольного органа, полагающего, что решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций приняты с нарушением норм материального и процессуального права, в связи с чем просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о доминирующем положении общества на товарном рынке услуг реализации (поставки) товарного бетона в географических границах Сахалинской области в 2013 году, 1 полугодии 2014 года и доказанности наличия в его действиях нарушений, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ.
ООО "Росстрой-Бетон" в отзыве на кассационную жалобу возражает против ее удовлетворения, просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.
В судебном заседании представитель общества поддержал позицию, изложенную в отзыве на жалобу.
Антимонопольный орган, извещенный надлежащим образом о начале судебного процесса с его участием, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.
Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, заслушав мнение представителя общества, а также проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение процессуального законодательства, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.
Как следует из материалов дела, 15.09.2014 в УФАС по Сахалинской области поступило письмо Федеральной антимонопольной службы России от 05.09.2014 в„– КА/35802/14 "О проведении дополнительного расследования по выявлению причин высокой стоимости железобетонных изделий на территории Сахалинской области".
Анализ структуры себестоимости продукции показал значительное превышение издержек на производство продукции заводов производителей железобетонных изделий (далее - ЖБИ), действующих на территории Сахалинской области по сравнению с аналогичными показателями других заводов-производителей ЖБИ, осуществляющих деятельность на территории иных регионов Российской Федерации, в том числе на территории ДФО.
В этой связи ФАС России поручило антимонопольному органу провести анализ рынка ЖБИ, по результатам проведения которого 12.11.2014 подготовлен аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке услуг реализации (поставки) товарного бетона. Анализ проведен за 2013 год и первое полугодие 2014 года, в данный период на указанном товарном рынке в географических границах Сахалинской области действовало 9 субъектов и по результатам расчета долей хозяйствующих субъектов установлено, что наибольшую долю по объему реализации (поставок) товарного бетона занимали 3 субъекта, в том числе ООО "Рострой-Бетон" с долей в 2013 году 39,1%, в 2014 году - 25,6%.
В связи с чем установлено на указанном рынке коллективное доминирование и доминирующее положение каждого из трех субъектов, в том числе и общества.
На основании пункта 5 части 4 статьи 25.1 Закона в„– 135-ФЗ и во исполнение приказа о проведении внеплановой выездной проверки от 13.11.2014 в„– 139 антимонопольным органом проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО "Рострой-Бетон", по результатам которой 22.12.2014 составлен акт в„– 27.
Согласно пункту 1 указанного акта управлением выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в части установления монопольно высоких цен реализации товарного бетона за проверяемый период 2013 год, 9 месяцев 2014 года.
По результатам проверки управление пришло к выводу, что за проверяемый период установление ООО "Рострой-Бетон" различных цен за одну и ту же услугу (поставка бетона) ничем не мотивировано и может ущемлять интересы осуществляющих торговую деятельность лиц при отсутствии экономического (технологического) и иного обоснования для такого установления различных цен, в связи с чем возможно ограничение обществом конкуренции на рынке, а также об ущемлении интересов других лиц путем создания дискриминационных (неравных) условий.
С учетом установленных обстоятельств антимонопольный орган усмотрел в действиях общества нарушение пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона в„– 135, в связи с чем приказом от 20.02.2015 в„– 106 в отношении общества возбуждено дело в„– 08-19/2015 и создана комиссия по рассмотрению данного дела.
По результатам рассмотрения материалов проверки комиссия вынесла решение от 11.09.2015 в„– 08-19/2015, которым: признала факт нарушения ООО "Рострой-Бетон" пункта 6 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ, выразившегося в совершении действий, результатом которых может явиться ограничение конкуренции, а также ущемление интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном рынке путем экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен за одну и ту же услугу (поставка, реализация бетона); пункта 8 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ, выразившегося в совершении действий, результатом которых может явиться ограничение конкуренции, а также ущемление интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговлю на одном товарном рынке, в части создания указанным хозяйствующим субъектам дискриминационных условий в доступе к осуществлению торговли на указанном рынке.
Обществу выдано предписание об устранении в срок до 05.11.2015 нарушений пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ.
Не согласившись с решением и предписанием, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.
В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6); создание дискриминационных условий (пункт 8).
Для состава указанного правонарушения необходимо соблюдение следующих условий: хозяйствующий субъект, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением.
В силу статьи 4 Закона в„– 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона в„– 135-ФЗ). Злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента, либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.
Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства и руководствуясь вышеуказанными нормоположениями Закона в„– 135-ФЗ, положениями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 в„– 220 (далее - Порядок в„– 220), разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 в„– 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суды пришли к выводу о недоказанности управлением вмененных обществу антимонопольных нарушений.
В пункте 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 в„– 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.
Судами установлено, что антимонопольным органом допущено нарушение процедуры определения продуктовых границ товарного рынка и выявления товара. В частности, не были учтены правила пункта 3.3 Порядка в„– 220 как при дифференциации опрошенных покупателей товара, так и при анализе зависимости установления разных цен от группы покупателей; также управлением не устанавливалась и возможность наличия разных товарных рынков вследствие данного обстоятельства и, соответственно, потребность в обособленном анализе таких рынков.
Суды указали на нарушение управлением требований пунктов 4.2, 4.4 - 4.6 Порядка в„– 220 при определении географических границ товарного рынка, поскольку, несмотря на выводы антимонопольного органа относительно того, что на цену товарного бетона влияют транспортные расходы, управлением ни в аналитическом отчете, ни в иных документах не исследованы вопросы о стоимости транспортировки бетона, о возможности такой транспортировки в пределах Сахалинской области (в пределах определенных в отчете географических границ) и о влиянии стоимости транспортировки в пределах Сахалинской области и с других территорий в Сахалинскую область на стоимость товарного бетона.
Отсутствие в аналитическом отчете исследования влияния транспортных расходов на цену товарного бетона при определении географических границ товарного рынка, а также невыполнение антимонопольным органом требования пункта 4.2 Порядка в„– 220 о необходимости исследовать при определении географических границ товарного рынка информацию о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации, однозначно не подтверждают вывод управления о том, что на цену товарного бетона влияют транспортные расходы.
Кроме того, суды сочли, что проведенный управлением анализ товарного рынка не отвечает требованиям объективности, поскольку при его проведении не учтен ряд лиц, которые подпадают под понятие хозяйствующий субъект товарного рынка бетона, и, соответственно, не учтены объемы реализации ими товарного бетона.
В этой связи, а также учитывая установленные нарушения управления при проверке представленной информации на стадии определения состава хозяйствующих субъектов и долей их участия на соответствующем рынке, суды пришли к заключению, что состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке бетона, определен с нарушением пунктов 1.5, 5.1, 5.2 Порядка в„– 220, части 3 статьи 5 Закона в„– 135-ФЗ, а также о том, что выявленных хозяйствующих субъектов было недостаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении ООО "Рострой-Бетон", что не может, в свою очередь, свидетельствовать о достоверности выводов управления в части установления доминирующего положения общества на товарном рынке, географические границы которого также определены с нарушением приведенных нормативных правовых актов.
Поскольку факт доминирующего положения общества не доказан, при отсутствии условия для оценки действий хозяйствующего субъекта на предмет их соответствия части 1 статьи 10, пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ, суды правомерно признали незаконными и подлежащими отмене решение и принятое на его основе предписание как не соответствующие требованиям действующего законодательства и нарушающие права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности.
Возражения, изложенные в жалобе, не опровергают выводов судов о незаконности вынесенных в отношении общества ненормативных правовых актов и по существу сводятся к переоценке доказательств и фактических обстоятельств дела, которые исследованы судами и получили надлежащую правовую оценку.
Несогласие с выводами судебных инстанций, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела, а также иное толкование заявителем норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствует о нарушении судами норм материального права.
Принимая во внимание, что выводы судов обеих инстанций сделаны с правильным применением норм материального права на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, не установлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.
Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

постановил:

решение от 05.04.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2016 по делу в„– А59-5533/2015 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья
И.А.МИЛЬЧИНА

Судьи
Н.В.МЕРКУЛОВА
И.В.ШИРЯЕВ


------------------------------------------------------------------