АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 9 февраля 2016 г. в„– Ф03-5180/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2016 года.
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
Председательствующего судьи: Е.П. Филимоновой
Судей: Н.В. Меркуловой, И.В. Ширяева
при участии:
от общества с ограниченной ответственностью "Акваресурс-ДВ": Щербина М.Ю., представитель по доверенности от 16.12.2015 б/н;
от Федеральной антимонопольной службы: представитель не явился;
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Акваресурс-ДВ"
на решение от 25.06.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2015
по делу в„– А51-1030/2015 Арбитражного суда Приморского края
Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Николаев А.А., в суде апелляционной инстанции судьи Номоконова Е.Н., Гуцалюк С.В., Еремеева О.Ю.
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Акваресурс-ДВ"
к Федеральной антимонопольной службе
о признании незаконным и отмене постановления
Общество с ограниченной ответственностью "Акваресурс-ДВ" (ОГРН 1022501301723, ИНН 2536015690, место нахождения: 690091, Приморский край, г. Владивосток, ул. Пологая, 53, 209; далее - общество "Акваресурс-ДВ", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании незаконным постановления Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, место нахождения: 123995, г. Москва, 0 ул. Садовая-Кудринская, 11; далее - ФАС России, административный орган) от 10.12.2014 в„– 4-14.32-378/00-22-14, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в части назначения чрезмерного штрафа в размере 106 620 000 руб. Общество "Акваресурс-ДВ" просило назначить штраф в пределах минимального размера санкции - 100 000 руб.
Решением суда от 25.06.2015, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2015, оспариваемое постановление ФАС России признано незаконным и отменено в части назначения обществу "Акваресурс-ДВ" наказания в виде административного штрафа в размере, превышающем 35 540 000 руб. В удовлетворении заявленных требований в остальной части отказано. Судебные акты мотивированы тем, что размер штрафа, установленный антимонопольным органом, является чрезмерным, ведет к ограничению экономической свободы и права собственности общества, противоречит принципу соразмерности наказания совершенному деянию; назначение административного наказания в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ позволит выполнить предупредительную функцию и обеспечить назначение справедливого и соразмерного наказания.
Не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами, общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края. Указывает на неверное истолкование судами выводов, сделанных Арбитражным судом города Москвы в решении от 05.11.2014 по делу в„– А40-76067/2014 и касающихся нарушения обществом "Акваресурс-ДВ" норм Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) не исключительно на торгах, а на товарном рынке, включающем в себя торги, добычу и реализацию. Таким образом, по мнению заявителя жалобы, размер штрафа по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ можно было рассчитать исходя из размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, и, учитывая финансовое положение общества, назначить наказание на минимально возможном уровне. Кроме того, общество "Акваресурс-ДВ" считает, что суды не учли, что в рассматриваемом деле функция наказания не является предупредительной и приведет к полной остановке деятельности предприятия.
ФАС России в отзыве на кассационную жалобу против изложенных в ней доводов возражает, настаивает на законности и обоснованности принятых по делу судебных актов.
До начала судебного заседания суда кассационной инстанции, назначенного на 02.12.2015, в Арбитражный суд Дальневосточного округа поступили ходатайства от общества "Акваресурс-ДВ" и ФАС России об отложении судебного разбирательства на более поздний срок в связи с рассмотрением в антимонопольном органе заявления общества о заключении мирового соглашения (соглашения об обстоятельствах дела).
Определением суда округа от 02.12.2015 в отсутствие явки представителей лиц, участвующих в деле, ходатайства сторон удовлетворены, судебное заседание отложено по правилам статьи 158 АПК РФ на 11.01.2016.
11.01.2016, до начала судебного заседания, в Арбитражный суд Дальневосточного округа от общества "Акваресурс-ДВ" поступило дополнение к кассационной жалобе, в которой последнее указало, что с 05.01.2016 в связи с вступлением в законную силу Федерального закона от 05.10.2015 в„– 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон в„– 275-ФЗ) санкция части 1 статьи 14.32 изложена в новой редакции, ограничен размер административного штрафа, рассчитываемого от начальной стоимости торгов: штраф не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг). Таким образом, заявитель жалобы, ссылаясь на положения части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, часть 2 статьи 1.7 КоАП РФ и учитывая, что оспариваемое постановление о назначении административного наказания не исполнено, считает возможным признать данное постановление не подлежащим исполнению в части штрафа, превышающего 895 360 руб. При этом общество "Акваресурс-ДВ", опираясь на положения части 4 статьи 3.5 КоАП РФ, исходя из факта выявления правонарушения в 2014 году, предлагает при исчислении размера штрафа исходить из суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2013 год, соответственно, сумма штрафа согласно предложенному обществом расчету составит 895 360 руб. (одна двадцать пятая от выручки за 2013 год в сумме 22 384 000 руб.).
Суд кассационной инстанции определением от 11.01.2016 отложил судебное разбирательство до 03.02.2016 в связи с отсутствием доказательств направления обществом представленного дополнения к кассационной жалобе в адрес ФАС России и неявкой представителя последнего.
28.01.2016 в Арбитражный суд Дальневосточного округа поступили письменные пояснения ФАС России на дополнение к кассационной жалобе общества, в которых административный орган сообщил о том, что срок добровольного исполнения обществом "Акваресурс-ДВ" оспариваемого постановления, с учетом принятых по делу судебных актов, истекал 19.10.2015, впоследствии определением ФАС России от 27.10.2015 (исх. 29.10.2015 в„– КА/60040/15) по ходатайству общества и требований статьи 31.5 КоАП РФ срок продлевался до 19.11.2015 и на момент его истечения постановление не исполнено. ФАС России полагает, что действия общества "Акваресурс-ДВ" свидетельствуют о намеренном затягивании процесса исполнения, являются фактически злоупотреблением правом, в связи с чем применение части 2 статьи 1.7 КоАП РФ считает необоснованным. Кроме того, как указывает административный орган, рассмотрение судом кассационной инстанции вопроса о снижении размера административного штрафа и применение положений части 2 статьи 1.7 КоАП РФ выходит за пределы рассмотрения дела, установленные частью 1 статьи 286 АПК Ф для суда кассационной инстанции.
Представитель общества "Акваресурс-ДВ", прибывший в судебное заседание 03.02.2016, поддержал доводы кассационной жалобы, с учетом представленного к ней дополнения.
Антимонопольный орган надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания, его представитель в суд кассационной инстанции не прибыл.
Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и дополнение к ней, письменные возражения административного органа, заслушав представителя общества "Акваресурс-ДВ", проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами обеих инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит правовых оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для удовлетворения кассационной жалобы.
Как установили суды из материалов дела, решением ФАС России от 19.02.2014 по делу в„– 1-16-228/00-22-13 Федеральное агентство по рыболовству (далее - Росрыболовство), Приморское территориальное управление Федерального агентства по рыболовству (далее - управление Росрыболовства), общества с ограниченной ответственностью "Акваресурс-ДВ", "Тайфун", "Комета" признаны нарушившими:
- статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, которое привело к ограничению конкуренции при проведении управлением Росрыболовства в 2012 году аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов - краба волосатого, четырехугольного краба синего, краба камчатского в подзоне Приморье (южнее м. Золотой), и участия в нем;
- пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами (картеля), которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении управлением Росрыболовства в 2012 году аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов - краба волосатого четырехугольного, краба синего, краба камчатского в подзоне Приморье (южнее м. Золотой) и участия в нем;
- пункт 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами (картеля), которое могло привести к разделу товарного рынка добычи (вылова) и реализации водных биологических ресурсов - краба волосатого четырехугольного, краба синего, краба камчатского по составу продавцов и объему продажи товара и участия в нем;
- пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения, ограничивающего конкуренцию, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок при проведении управлением Росрыболовства в 2012 году аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов - краба волосатого четырехугольного, краба синего, краба камчатского в подзоне Приморье (южнее м. Золотой) и участия в нем.
На основании названного решения ФАС России от 19.02.2014 Росрыболовству, управлению Росрыболовства, обществам "Акваресурс-ДВ" и "Тайфун" выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства от 19.02.2014 по делу в„– 1-16-228/00-22-13.
Определением ФАС России от 15.09.2014 в отношении общества "Акваресурс-ДВ" возбуждено дело об административном правонарушении в„– 4-14.32-378/00-22-14 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.
11.11.2014 составлен протокол об административном правонарушении в„– 4-14.32-378/00-22-14, по результатам рассмотрения которого в совокупности с материалами дела об административном правонарушении ФАС России вынесено постановление от 10.12.2014 в„– 4-14.32-378/00-22-14 о привлечении общества "Акваресурс-ДВ" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 106 620 000 руб.
Не согласившись с постановлением, считая его незаконным в части размера штрафа, общество "Акваресурс-ДВ" обратилось с заявлением в арбитражный суд.
Суд первой инстанции подтвердил наличие в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения, не усмотрел нарушений порядка привлечения последнего к административной ответственности и, учитывая, в том числе, сложное финансовое состояние общества, пришел к выводу о несоразмерности назначенного антимонопольным органом наказания совершенному данным юридическим лицом деянию, поэтому счел возможным признать незаконным и отменить оспариваемое постановление ФАС России в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере, превышающем 35 540 000 руб. Выводы суда первой инстанции подтвердил апелляционный суд, повторно рассмотревший дело по правилам главы 34 АПК РФ.
При этом суды правомерно исходили из следующего.
Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.
Объективную сторону названного правонарушения, как правомерно указали суды, составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, а также заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию; участие в таком соглашении и осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.
Судами установлено, что решением ФАС России от 19.02.2014 по делу в„– 1-16-228/00-22-13 в действиях, в том числе общества "Акваресурс-ДВ", при проведении управлением Росрыболовства в 2012 году аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов - краба волосатого четырехугольного, краба синего, краба камчатского в подзоне Приморье (южнее м. Золотой) выявлены следующие нарушения: пунктов 2, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещающие соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами (картели), осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка; пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, устанавливающего запрет на заключение между хозяйствующими субъектами ограничивающих конкуренцию соглашений, направленных на создание другим хозяйствующим субъектам препятствий по доступу на товарный рынок; статьи 16 Закона о защите конкуренции, запрещающей соглашения между федеральными органами исполнительной власти и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к разделу товарного рынка по объему продажи и покупки товаров, по составу продавцов, ограничению доступа на товарный рынок, устранению с него хозяйствующих субъектов.
Названное решение ФАС России и выданное на его основании предписание от 19.02.2014 обществом "Акваресурс-ДВ" оспорено в Арбитражный суд города Москвы в рамках дела в„– А40-76067/2014, который решением от 05.11.2014 признал их законными как соответствующие положениям Закона о защите конкуренции, постановления Правительства Российской Федерации от 12.08.2008 в„– 602 "Об утверждении Правил проведения аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов и (или) договора пользования водными биологическими ресурсами". Общество "Тайфун" привлекалось судом к участию в указанном деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015, Арбитражного суда Московского округа от 24.06.2015 решение суда первой инстанции от 19.02.2014 оставлено без изменения.
Суды, рассматривая дело в„– А40-76067/2014 Арбитражного суда Московской области, исследовали и оценили, в том числе, обстоятельства, касающиеся установления вины общества "Акваресурс-ДВ" в нарушении пунктов 2, 3 части 1, пункта 3 части 4 статьи 11, статьи 16 Закона о защите конкуренции, сочли их доказанными.
Согласно положениям части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, следовательно, обстоятельства нарушения обществом "Акваресурс-ДВ" положений указанных выше статей Закона о защите конкуренции обоснованно признаны Арбитражным судом Приморского края и Пятым арбитражным апелляционным судом доказанными применительно к настоящему делу, и в дополнительной проверке не нуждаются.
Таким образом, достоверно установлен факт заключения обществом "Акваресурс-ДВ" недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем, что является объективной стороной правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.
В силу положений части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Судами установлено, что у общества "Акваресурс-ДВ" имелась реальная возможность соблюдения требований Закона о защите конкуренции, доказательств того, что правонарушение совершено вследствие непредвиденных, непреодолимых препятствий либо иных объективных причин, материалы дела не содержат.
Таким образом, выводы судов о доказанности в действиях общества "Акваресурс-ДВ" состава вмененного ему административного правонарушения и о правомерном привлечении последнего к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ соответствуют материалам дела.
Процессуальные нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности, в том числе порядка возбуждения дела об административном правонарушении, составления протокола об административном правонарушении, судебной коллегией также не выявлены, заявителем жалобы не приведены. Годичный срок давности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ и исчисляемый по правилам части 5 указанной статьи с момента вступления в законную силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, на момент вынесения ФАС России оспариваемого постановления от 10.12.2014 не истек. Обстоятельств, позволяющих считать совершенное обществом правонарушение малозначительным, судами не выявлено.
При определении размера штрафа суды исходили из того, что антиконкурентное соглашение обществом "Акваресурс-ДВ" заключено именно в связи с участием в торгах по продаже права на добычу (вылова) водных биологических ресурсов - краба волосатого четырехугольного, краба синего, краба камчатского в подзоне Приморье (южнее м. Золотой), с последующей добычей и реализацией указанного краба на территории Российской Федерации.
Таким образом, как обоснованно указали суды, определение антимонопольным органом штрафа, исходя из начальной стоимости торгов, правомерно с учетом того, что санкция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ является альтернативной.
Суды, признавая оспариваемое постановление ФАС России незаконным в части назначения обществу "Акваресурс-ДВ" административного штрафа в размере, превышающем 35 540 000 руб., исходили из того, что первоначально назначенный антимонопольным органом по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ, с учетом смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств, штраф в размере 106 620 000 руб. является чрезмерным, ведет к ограничению экономической свободы и права собственности общества, противоречит принципу соразмерности наказания.
При этом суды, определяя справедливым и соразмерным административный штраф в размере 35 540 000 руб., применили положения части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции, действовавшей на момент принятия судебных актов, согласно которой административный штраф на юридических лиц налагается в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей. Учитывая, что совокупный размер начальной стоимости всех лотов аукциона, ставших предметом незаконного соглашения по решению ФАС России от 19.02.2014 по делу в„– 1-16-228/00-22-13 составил 355 400 000 руб., указанный расчет подтвержден ФАС России в письменных пояснениях, касающихся порядка расчета размера штрафа в отношении общества "Акваресурс-ДВ", сумма штрафа в размере 355 540 000 руб. (1/10 от 355 400 000 руб.), исчисленная судами, соответствует минимальному размеру санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в действующей на момент принятия судебных актов редакции. Переоценка указанного вывода судов в полномочия суда кассационной инстанции в силу положений статьи 286 АПК РФ не входит.
Общество "Акваресурс-ДВ" в дополнении к кассационной жалобе, заявляя о необходимости применения судом кассационной инстанции положений части 2 статьи 1.7 КоАП РФ, указывает на изменение с 05.01.2016 в связи с вступлением в законную силу Федерального закона в„– 275-ФЗ санкции в части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, которые не действовали на момент вынесения решения суда по настоящему делу, оставленному без изменения постановлением апелляционного суда.
Санкция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции, действовавшей на момент принятия антимонопольным органом оспариваемого постановления и рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанции, предусматривала наказание для юридических лиц в виде административного штрафа, в том числе, в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей.
Федеральным законом в„– 275-ФЗ, вступившим в законную силу с 05.01.2016, внесены изменения в часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ, согласно которым наказание для юридических лиц в виде административного штрафа составляет от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Таким образом, с 05.01.2016, верхний предел санкции названной статьи КоАП РФ, исчисляемый от начальной стоимости предмета торгов, ограничен не только одной второй указанной стоимости, но и одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).
Как следует из части 4 статьи 3.5 КоАП РФ, размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо из суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.
Податель жалобы считает, что указанное изменение улучшает его положение как лица, привлеченного к административной ответственности, поскольку одна двадцать пятая совокупного размера его выручки за 2013 год составляет 895 360 руб., что ниже суммы штрафа в размере 35 540 000 руб., установленной судами.
В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.
При этом согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 10.10.2013 в„– 1485-О, распространение действия закона, отменяющего административную ответственность, на лиц, в отношении которых не исполнено постановление о назначении административного наказания, в том числе по причине уклонения от его исполнения, согласуется с принципами справедливости, гуманизма и адекватности публично-правового реагирования на совершенное противоправное деяние соразмерно его актуальной общественной опасности; часть 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации не ограничивает возможность применения правил об обратной силе закона в зависимости от каких-либо обстоятельств, включая поведение совершивших правонарушение и привлеченных к ответственности лиц.
В этой связи ссылки ФАС России на намеренное затягивание обществом "Акваресурс-ДВ" исполнения оспариваемого последним постановления и, соответственно, невозможность применения положений части 2 статьи 1.7 КоАП РФ не согласуются с указанной правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации.
Из разъяснений, содержащихся в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 в„– 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ в„– 37), следует, что в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части. Данная обязанность может быть выполнена органом посредством как отмены вынесенного им (либо нижестоящим органом) решения (постановления) о привлечении к ответственности, так и прекращения его исполнения (как это, в частности, установлено пунктом 2 статьи 31.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) в неисполненной к моменту устранения ответственности части, в том числе путем отзыва инкассовых поручений из банков или соответствующего исполнительного документа у судебного пристава-исполнителя.
Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ в„– 37 разрешение судом вопроса о неприменении ответственности возможно в случае, если привлекающий к ответственности орган не принял всех необходимых мер для ее отмены или прекращения исполнения.
Как видно из материалов дела и подтвердил представитель заявителя в судебном заседании, с подобным заявлением общество "Акваресурс-ДВ" в ФАС России не обращалось, следовательно, не лишено права на указанное обращение в дальнейшем, при условии, что постановление не исполнено.
Кроме того, проверяя доводы заявителя жалобы в данной части, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии и достоверных данных о неисполнении оспариваемого постановления антимонопольного органа на момент рассмотрения кассационной жалобы 03.02.2016.
Из письменных пояснений, представленных ФАС России к отзыву на кассационную жалобу, следует, что антимонопольный орган продлил по ходатайству заявителя срок добровольного исполнения постановления до 19.11.2015, и последним на указанную дату постановление не было исполнено. Сведений о непринятии антимонопольным органом мер принудительного исполнения постановления от 10.12.2014 по делу об административном правонарушении в„– 4-14.32-378/00-22-14 материалы дела не содержат.
Для разрешения вопроса о применении положений части 2 статьи 1.7 КоАП РФ, кроме того, подлежат установлению обстоятельства, касающиеся совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).
Административное правонарушение по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ выявлено в 2014 году, следовательно, за основу при расчете суммы штрафа должен быть принят размер выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, то есть за 2013 год.
Как указывает общество в дополнении к кассационной жалобе, совокупная выручка организации за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 составила 22 384 000 руб., что, по мнению заявителя жалобы, подтверждается имеющимся в материалах дела приложением к бухгалтерскому балансу (отчет о финансовых результатах).
Между тем, как видно из материалов дела, заявителем представлена, кроме того, справка о выручке общества "Акваресурс-ДВ" от реализации собственной рыбопродукции за 12 месяцев 2013 года, в которой указана иная сумма - 23 483 651,32 руб.
При этом сведения о размере совокупной выручки за указанный период отсутствуют в оспариваемом постановлении антимонопольного органа, который расчет штрафа произвел от начальной стоимости предмета торгов, а также в обжалуемых судебных актах, поскольку обществом указанные доводы ранее не заявлялись.При таких обстоятельствах судом кассационной инстанции в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ не может быть разрешен вопрос относительно наличия или отсутствия оснований для применения положений части 2 статьи 1.7 АПК РФ и признания оспариваемого постановления ФАС России не подлежащим исполнению полностью или в какой-либо его части.
Таким образом, судами установлены все имеющиеся значение для дела фактические обстоятельства, нормы материального и процессуального права применены правильно, в соответствии с действовавшими на тот момент положениями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Учитывая полномочия суда кассационной инстанции и руководствуясь разъяснениями Постановления Пленума ВАС РФ в„– 37, суд кассационной инстанции считает необходимым судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

постановил:

решение от 25.06.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2015 по делу в„– А51-1030/2015 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья
Е.П.ФИЛИМОНОВА

Судьи
Н.В.МЕРКУЛОВА
И.В.ШИРЯЕВ


------------------------------------------------------------------