АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 7 декабря 2016 г. в„– Ф03-5767/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2016 года.
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
Председательствующего судьи: А.Н. Барбатова
Судей: Г.А. Камалиевой, А.В. Солодилова
при участии:
представители участвующих в деле лиц в судебное заседание не явились
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области
на решение от 25.05.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016
по делу в„– А37-28/2016
Арбитражного суда Магаданской области
дело рассматривали:
по иску Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области (ОГРН 1054900053702, ИНН 4909087951, место нахождение: 685000, город Магадан, улица Пролетарская, 14)
к обществу с ограниченной ответственностью "Агентство Фаворит-М" (ОГРН 1087746242539, ИНН 7716599282, место нахождение: 129343, город Москва, проспект Нансена, 1)
третьи лица: производственный кооператив "Магаданский завод крупнопанельного домостроения", общество с ограниченной ответственностью "Стройдор"
о взыскании 690 926 руб. 78 коп.
Министерство дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области (далее - Министерство дорожного хозяйства) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Агентство Фаворит-М" (далее - ООО "Агентство Фаворит-М", общество) о взыскании штрафа в размере 690 926 руб. 78 коп. за нарушение обязательств по государственному контракту от 01.09.2015 в„– 0347200001415001761.
Решением от 25.05.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016, в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.
Министерство дорожного хозяйства, не соглашаясь с судебными актами, в кассационной жалобе просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме. В жалобе заявитель приводит доводы о необоснованном отказе в удовлетворении исковых требований. По мнению заявителя жалобы, нарушение ООО "Агентство Фаворит-М" обязательств по контракту от 01.09.2015 в„– 0347200001415001761 подтверждается актом проверки от 24.09.2015 в„– 02/09 и представленными в дело доказательствами, которым при рассмотрении дела не дана надлежащая правовая оценка.
ООО "Агентство Фаворит-М" в отзыве согласилось с принятыми по настоящему делу судебными актами, полагая их законными и обоснованными.
Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом положений пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 в„– 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 в„– 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие. При этом ООО "Агентство Фаворит-М" заявлено ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителей.
Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность решения от 25.05.2016, постановления от 30.08.2016 Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что основания для отмены судебных актов, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, отсутствуют
Как следует из материалов дела, 01.09.2015 между Министерством дорожного хозяйства (заказчик) и ООО "Агентство Фаворит-М" (исполнитель) заключен государственный контракт в„– 0347200001415001761, по условиям которого исполнитель принял на себя обязательства по осуществлению строительного контроля в процессе строительства автомобильной дороги "Колыма - Омсукчан - Омолон - Анадырь" км256 - км 281 на территории Магаданской области, в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, в соответствии с техническим заданием и условиями контракта.
В пункте 3.1 контракта стороны контракта согласовали срок оказания услуг: начало - с момента подписания контракта; окончание - 31.10.2017.
Общая стоимость услуг по контракту составляет 13 818 535 руб. 53 коп., в том числе НДС - 2 107 912 руб. 20 коп. (пункт 4.1 контракта).
В соответствии с пунктом 6.2.2 контракта исполнитель осуществляет строительный контроль за выполнением строительно-монтажных работ на объекте строительства, контроль за соблюдением сроков строительства, проектных решений и требований нормативно-технической документации.
Подрядчиком, осуществляющим строительство автомобильной дороги "Колыма - Омсукчан - Омолон - Анадырь" км256 - км 281 на территории Магаданской области, является общество с ограниченной ответственностью "Стройдор", что подтверждается условиям государственного контракта от 25.02.2015 в„– 0347200001414002759.
При проведении Министерством дорожного хозяйства плановой проверки результатов исполнения контракта выявлено, что обществом не осуществляется проверка проведения входного контроля подрядчика на соответствие применяемых материалов, конструкций и изделий требованиям проектной документации, контроль соответствия объемов выполняемых строительно-монтажных работ объемам, заложенным в проектной документации, полноты и правильности оформления подрядчиком исполнительной документации, проверка и приемка исполнительной документации, лабораторный и геодезический контроль осуществляется совместно с подрядчиком, вместо того, чтобы проводить его независимо, а также выявлено отсутствие на объекте дневника инженера строительного контроля, о чем составлен акт от 24.09.2015 в„– 02/09.
Ссылаясь на невыполнение исполнителем своих обязательств по контракту Министерство дорожного хозяйства 08.10.2015 направило в адрес ООО "Агентство Фаворит-М" претензию в„– 3824-04 с требованием добровольно оплатить штраф в размере 690 926 руб. 78 коп. в течение 10-ти дней с момента ее получения.
Письмом от 30.10.2015 в„– 38 общество сообщило заказчику о необоснованности начисления штрафа ввиду надлежащего исполнения ООО "Агентство Фаворит-М" своих обязательств.
17.11.2015 и 08.12.2015 заказчик повторно направил в адрес общества претензии в„– 4385-04, в„– 4743-04, которые были получены исполнителем 30.11.2015, 17.12.2015 соответственно.
Оставление вышеуказанных претензий без удовлетворения послужило основанием для обращения Министерства дорожного хозяйства в арбитражный суд с настоящим иском.
Рассматривая настоящий спор, суды правильно исходили из того, что возникшие между сторонами правоотношения подлежат регулированию положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также общими нормами гражданского законодательства об обеспечении исполнения обязательств.
В соответствии со статьей 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.
Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).
В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, одним из которых является штраф.
В соответствии со статьями 330, 331 ГК РФ штрафом (неустойкой, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о штрафе (неустойке, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.
Согласно части 4 статьи 34 Закона в„– 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
Пунктом 5 этой же статьи установлена ответственность заказчика, а именно за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, начисляются штрафы, размер которых устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Порядок определения размера ответственности заказчика и исполнителя установлен Постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 в„– 1063 об утверждении "Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила в„– 1063).
Пунктом 7.2 контракта предусмотрена ответственность исполнителя в виде штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер которого составляет 5% от цены контракта (пункт 7.2.2 контракта).
Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе акты проверки от 24.09.2015 в„– 01/09, в„– 02/09 от 09.10.2015 в„– 01/10, фотоматериалы водопропускных труб, письменное дополнение от 05.04.2016 в„– 1324-04, акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, письма от 25.09.2015 в„– 644, от 30.09.2015 в„– 661, от 02.10.2015 в„– 3787-08, от 02.10.2015 в„– 665, от 13.10.2015 в„– 692, от 22.09.2015 в„– 3616-08, от 22.09.2015 в„– 3616-08 в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, суды обеих инстанций не установили доказательств неисполнения или ненадлежащего исполнения обществом обязательств, предусмотренных контрактом.
Довод жалобы о нарушении обществом пункта 6.2.6 контракта, выразившемся в неосуществлении проверки проведения входного контроля подрядчика на соответствие применяемых материалов, конструкций и изделий требованиям проектной документации отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку фотоматериалы и акт проверки от 24.09.2015 в„– 01/09, составленный в отношении подрядчика не являются бесспорными доказательствами недостатков строительных материалов ввиду того, что на момент проведения проверки строительные конструкции были смонтированы.
Также подлежит отклонению довод о том, что в нарушение пункта 6.2.10 контракта обществом не осуществлялся контроль соответствия объемов выполняемых строительно-монтажных работ объемам заложенным в проектной документации, так как в материалы дела представлен акт по форме КС-2 от 24.09.2015 в„– 5, подписанный уполномоченным представителем ООО "Агентство Фаворит-М" о проверке достоверности содержащихся в нем сведений, согласно которому работы, выполненные подрядчиком - ООО "Стройдор" были приняты заказчиком.
Ссылка заявителя жалобы на неосуществление обществом контроля полноты и правильности оформления подрядчиком исполнительной документации, проверки и приемка исполнительной документации, а также на нарушение требований технического задания (приложение в„– 1 к контракту), выразившееся отсутствии дневника инженера строительного контроля на момент проведения проверки не принимается во внимание судом кассационной инстанции в силу следующего.
Условиями контрактов от 01.09.2015 в„– 0347200001415001761, от 25.02.2015 в„– 0347200001414002759 предусмотрена обязанность подрядчика составлять исполнительную документацию на объекте строительства, а не хранить ее.
Поскольку Министерство дорожного хозяйства, направив 22.09.2015 в адрес ООО "Стройдор" письмо в„– 3616-08 возложило на него обязанность по обеспечению на объекте уполномоченных представителей, которые должны иметь при себе проектную и исполнительную документацию, следовательно, факт непредставления подрядчиком данной документации в момент проведения проверки не является основанием для вывода, изложенного в акте проверки от 24.09.2015 в„– 02/09, о неосуществлении обществом контроля полноты и правильности оформления подрядчиком исполнительной документации.
Акт проверки от 09.10.2015 в„– 01/10, в соответствии с которым заказчик осуществил проверку проведения полноты и качества оформления исполнительной документации по спорному объекту не имеет отношение к рассматриваемым исковым требованиям, поскольку составлен в отношении ООО "Стройдор", а не ООО "Агентство Фаворит-М".
При этом, предъявляя настоящие требования, Министерство дорожного хозяйства ссылалось на результаты проверки, оформленные актом от 24.09.2015 в„– 02/09.
Кроме того, положения Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 в„– 1128 "Об утверждении и введении в действие требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", на которые сослалось Министерство дорожного хозяйства, не закрепляют обязанность застройщика или лица, осуществляющего строительный контроль, хранить исполнительную документацию и дневник инженера строительного контроля именно на объекте строительства.
Ссылка истца на пункт 7.3 ГОСТа 32731-2014 в обоснование указанного места хранения документации также неосновательна, поскольку из условий контракта не следует, что стороны согласовали расположение офиса службы строительного контроля и его конкретное местонахождение на объекте строительства.
Отклоняя доводы о неисполнении ООО "Агентство Фаворит-М" условий контракта ввиду осуществления лабораторного и геодезического контроля совместно с подрядчиком, суды пришли к выводу о том, что привлечение ООО "Агентство Фаворит-М" для осуществления лабораторного и геодезического контроля стороннюю организацию, имеющую лабораторию, не свидетельствует об осуществлении ответчиком лабораторного и геодезического контроля совместно с подрядчиком.
Поскольку отраслевой дорожный методический документ ОДМ 218.7.001-2009 "Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах", принятый распоряжением Росавтодора от 23.11.2009 в„– 485-р (далее - ОДМ 218.7.001-2009), на положения которого ссылается Министерство дорожного хозяйства в обоснование своих доводов носит рекомендательных характер и рекомендован к применению только структурным подразделениям центрального аппарата Росавтодора, федеральным управлениям автомобильных дорог, управлениям автомобильных магистралей, межрегиональным дирекциям по строительству автомобильных дорог федерального значения, территориальным органам управления дорожным хозяйством субъектов Российской Федерации, следовательно, его положения не затрагивают взаимоотношения между истцом и ответчиком, сложившиеся в рамках спорного контракта, в том числе в части вопроса о привлечении к осуществлению лабораторного контроля субподрядной испытательной лаборатории, не имеющей материально-технических отношений с подрядчиками и поставщиками материалов и конструкций на данном объекте.
Кроме того, контракт от 01.09.2015 в„– 0347200001415001761 не содержит условий о необходимости руководствоваться нормами ОДМ 218.7.001-2009 при осуществлении ООО "Агентство Фаворит-М" своих обязательств по контракту.
Ссылка на то, что ООО "Стройдор" и производственный кооператив "Магаданский завод крупнопанельного домостроения" (лицо, осуществляющее лабораторный контроль по технологическому заданию ответчика), являются аффилированными лицами, не принимается во внимание окружного суда, поскольку носит вероятностный (предположительный) характер и не подтверждена какими-либо доказательствами, равно как и ссылка на наличие между теми же лицами материально-технических отношений.
С учетом установленного и принимая во внимание, что доказательств обратного материалы дела не содержат, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для привлечения ООО "Агентство Фаворит-М" к ответственности в виде взыскания штрафа в размере 690 926 руб. 78 коп.
Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судебных инстанций и им дана в судебных актах правовая оценка, оснований не согласиться с которой у суда кассационной инстанции не имеется.
Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражными судами обеих инстанций на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, судебные акты отмене либо изменению не подлежат.
Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

постановил:

решение от 25.05.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016 по делу в„– А37-28/2016 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья
А.Н.БАРБАТОВ

Судьи
Г.А.КАМАЛИЕВА
А.В.СОЛОДИЛОВ


------------------------------------------------------------------