АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 апреля 2016 г. в„– Ф03-1657/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2016 года.
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
Председательствующего судьи Тарасова И.А.
Судей: Камалиевой Г.А., Солодилова А.В.
при участии:
от истца - Сипкин К.В., представитель по доверенности от 21.09.2015 в„– 53; Цова С.Л., представитель по доверенности от 25.01.2016 в„– 4
от ответчика - Бубенщикова А.С., представитель по доверенности от 11.01.2016 в„– 2/2016
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройКом"
на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2016
по делу в„– А73-10443/2014 Арбитражного суда Хабаровского края
дело рассматривали: в суде апелляционной инстанции - судьи И.В. Иноземцев, В.Г. Дроздова, И.Е. Пичинина;
по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройКом"
к краевому государственному казенному учреждению "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края"
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс"
о взыскании 4 825 151 руб.
Общество с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс" (ОГРН 1032700103578, место нахождения: 682800, Хабаровский край, г. Советская Гавань, ул. Пионерская, д. 21; далее - ООО "Сфера Плюс") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края" (ОГРН 1022700928172, место нахождения: 680021, Хабаровский край, г. Хабаровск, Амурский бульвар, д. 43; далее - КГКУ "Служба заказчика Минстроя края", ответчик) 4 679 313 руб. задолженности и 145 838 руб. процентов по статье 395 ГК РФ.
Определением суда от 22.09.2014 в порядке процессуального правопреемства произведена замена истца на общество с ограниченной ответственностью "СтройКом" (ОГРН 1092536009004, место нахождения: 690091, Приморский край, г. Владивосток, ул. Суханова, д. 3-а, оф. 407-в; далее - ООО "СтройКом").
Определением суда от 22.12.2014 ООО "Сфера-Плюс" привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.
Решением арбитражного суда от 28.01.2015 исковые требования удовлетворены в полном объеме.
Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2016 решение от 28.01.2015 отменено, в удовлетворении иска отказано.
Законность судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по кассационной жалобе ООО "СтройКом", где ставится вопрос об отмене постановления от 21.01.2016 и направлении дела в Шестой арбитражный апелляционный суд на новое рассмотрение.
По мнению заявителя, представленные в дело доказательства свидетельствуют о неполной оплате заказчиком цены договора, являющейся твердой, в связи с чем у последнего образовалась спорная задолженность, подлежащая взысканию. Также им оспаривается правильность принятия судом в качестве надлежащего доказательства экспертное заключение от 30.11.2015 в„– 613/3, имеющее ряд перечисленных нарушений законодательства и недостатков.
Представители истца и ответчика в суде кассационной инстанции поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве соответственно, дав по ним пояснения.
В судебном заседании ООО "СтройКом" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (заключений). Рассмотрев его в порядке статьи 159 АПК РФ, суд кассационной инстанции находит данное ходатайство не подлежащим удовлетворению. В силу положений статьи 286, части 2 статьи 287 АПК РФ полномочий на принятие в материалы дела новых доказательств, не оцененных судами при рассмотрении дела, у суда кассационной инстанции не имеется.
ООО "Сфера-Плюс", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, явку своего представителя в заседание суда не обеспечило.
Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа находит кассационную жалобу безосновательной.
Как установлено судом из материалов дела, по результатам открытого аукциона между ГУ "Служба заказчика Минстроя края" (заказчик) и ООО "Сфера Плюс" (подрядчик) 08.11.2010 заключен государственный контракт в„– 28, в соответствии с условиями которого подрядчик принял обязательства по заданию заказчика в срок с 28.11.2010 по 08.06.2012 выполнить работы по строительству объекта капитального строительства "Онкологический диспансер, хирургический блок, г. Комсомольск-на-Амуре".
Стоимость поручаемых подрядчику работ определяется в соответствии с протоколом твердой договорной цены и составляет 298 715 795,60 руб., которая учитывает, в том числе стоимость работ, оборудование, пусконаладочные работы, затраты на временные здания и сооружения, непредвиденные расходы, связанные с исполнением контракта (пункты 3.1, 3.2 контракта).
В соответствии с пунктами 3.3., 3.4. контракта, цена контракта определяется на весь срок выполнения работ и может быть снижена по согласованию сторон без изменения предусмотренных контрактом объемов и иных условий исполнения контракта.
Оплата выполненных работ в процессе капитального строительства объекта производится заказчиком ежемесячно по факту выполненных работ на основании акта приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета и счета-фактуры (пункт 6.2. контракта).
Окончательный расчет - 10% от стоимости контракта производится заказчиком не позднее 90 календарных дней со дня получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, включая устранение выявленных в процессе приемки недостатков и нарушений, при поступлении денежных средств из бюджета с учетом ранее перечисленных подрядчику денежных средств (пункт 6.3. контракта).
Как предусмотрено в пункте 6.4. контракта, приемка заказчиком всех затрат по объекту с подписанием окончательного акта сверки взаиморасчетов производится в течение одного месяца с момента полного окончания всех работ в объеме, предусмотренном контрактом.
Протоколом договорной цены контракта со ссылкой на номера смет и расчетов, определена сметная стоимость работ и оборудования в сумме 298 715 795,60 руб.
Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в„– 23 от 27.12.2013, стоимость работ по контракту составила 294 036 482 руб.
20.12.2013 выданы разрешение Министерства строительства Хабаровского края на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию в„– RU 27302000-19-13, заключение Главного контрольного управления Правительства Хабаровского края о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.
На основании подписанных актов формы КС-2 и справок формы КС-3 оплачено за выполненные работы 294 036 483 руб., что не оспаривается.
В последующем, ООО "Сфера Плюс", сославшись на твердую цену контракта, обратилось к ответчику с претензией от 20.03.2014 об оплате разницы между оплаченной и твердой ценой контракта, которая оставлена без удовлетворения, что явилось основанием для обращения подрядчика в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.
По договору от 25.08.2014, заключенным между ООО "Сфера Плюс" и ООО "СтройКом" последнему уступлены права требования задолженности по контракту в„– 28 от 08.11.2010 с КГКУ "Служба заказчика Минстроя края", в связи с чем, определением Арбитражного суда Хабаровского края от 22.09.2014 произведена замена истца.
Рассматривая настоящий спор и удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из согласования в контракте твердой цены, в связи с чем, со ссылкой на подписанные акты формы КС-2 отклонил возражения ответчика о том, что подрядчиком не выполнены объемы работ, предусмотренные ведомостью объемов работ, в том числе по утеплению фасадов теплоизоляцией "Базалит ПТ-200" на сумму 2 383 024,54 руб. и по изоляции покрытий и перекрытий изделиями из волокнистых и зерновых материалов насухо "Базалит ПТ-200" на сумму 1 875 004,65 руб.
Также суд первой инстанции счел, что выполнение работ в объеме, указанном ответчиком, технической документацией не предусмотрено, утвержденной заказчиком сметы суду не предоставлено. Ссылка ответчика на необходимость выполнения спорных работ в соответствии с ведомостью выполнения работ, судом отклонена, поскольку спорная ведомость не входит в состав проектной документации в силу статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации и Постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 в„– 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", кроме того, данная ведомость сторонами не согласована и не подписана, следовательно, выполнение спорных работ подрядчику по контракту не поручалось.
Повторно рассматривая спор, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.
В соответствии с частью 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
Как предусмотрено статьей 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.
В соответствии с частью 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.
Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 ГК РФ).
В силу указанных правовых норм, возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ, закон связывает с фактами их выполнения и принятия результата работ заказчиком (ответчиком).
Сторонами не оспаривается, что контракт сторонами исполнялся, согласно приемосдаточной документации работы выполнены и оплачены на сумму 294 036 483 руб.
По мнению подрядчика, поскольку цена по контракту заявлена как твердая, а работы выполнены в полном объеме, предусмотренном проектной документацией, на стороне заказчика возникло обязательство оплатить 298 715 795,60 руб., но оплачено 294 036 483 руб., поэтому задолженность составляет 4 679 313 руб.
Между тем, как верно указывалось апелляционным судом, установление твердой цены контракта само по себе не предполагает обязанность заказчика произвести оплату работ, которые фактически не выполнялись. Арифметическая разница между твердой ценой контракта и стоимостью фактически выполненных и оплаченных работ без подтверждения факта выполнения подрядчиком работ на большую сумму не может являться основанием для выплаты этой разницы. Именно подрядчик должен доказать выполнение работ и их стоимость.
Правила определения цены в договоре подряда предусмотрены в статье 709 ГК РФ, согласно которой цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.
При этом, подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.
Дав оценку условиям контракта по правилам статьи 431 ГК РФ, суд апелляционной инстанции признал, что данные выводы сделаны без учета буквального толкования его условий.
Из проанализированных апелляционным судом в порядке статьи 431 ГК РФ условий контракта относительно цены и оплаты работ установлено, что цена определяется на основании протокола твердой договорной цены, являющимся приложением в„– 1 к контракту (пункт 3.1), однако она может быть снижена по согласованию сторон без изменения предусмотренных контрактом объемов работ и иных условий (пункт 3.4); работы оплачиваются по факту выполнения в соответствии с подписанными сторонами актами по форме КС-2 и справками о стоимости работы по форме КС-3.
Данные условия контракта обусловлены его спецификой и сформулированы в соответствии с положениями пункта 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 в„– 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшим в период его заключения и исполнения, в соответствии с которой цена госконтракта не может изменяться в сторону увеличения за исключением предусмотренных случаев.
Протокол договорной цены контракта (приложение в„– 1) содержит ссылку на номера смет и расчетов, в соответствии с которыми определяется стоимость работ и оборудования, а также указания на то, что сметная стоимость контракта составляет 298 715 796, из которых резерв составляет 17 938 510 руб., НДС 42 830 433 руб., пуско-наладочные работы 4 288 690 руб., оборудование 24 447 680 руб., СМР 209 210 483 руб. Данный протокол подписан сторонами спора. В дальнейшем, подписание актов о приемке выполненных работ происходило со ссылкой на сметы.
То есть, по признанию суда указанными документами определялась стоимость и объемы видов работ, подлежащих выполнению согласно проектной документацией, а в соответствии с условиями контракта оплате подлежал фактически выполненный объем работ в рамках сметной стоимости, но не более предусмотренной контрактом.
В соответствии с условиями контракта и подлежащими применению нормами, право требовать выплаты всей стоимости работ обусловлено полным соответствием результата работ условиям контракта. Между тем, из подписанных приемосдаточных документов суд установил выполнение работ на меньшую стоимость, чем предусмотрено контрактом.
Возражая против иска и принятого судебного акта, представитель ответчика привел доводы о несоответствии фактически выполненных работ и общей цены контракта, наличии недостатков работ, в связи с чем они частично не пригодны, невыполнении работ по утеплению фасадов термоизоляцией "Базалит ТП-200" на сумму 2 383 024,54 руб., по изоляции покрытий и перекрытий изделиями из волокнистых и зерновых материалов "Базалит ТП-200" на сумму 1 875 004,66 руб., невыполнении работ по влагозащите "Пирилакс", а также заложении в смете дважды объемов по утеплению фасада, лишних объемов по утеплению перекрытия.
С целью проверки доводов ответчика, судом апелляционной инстанции в порядке статьи 82 АПК РФ назначалась экспертиза, производство которой поручено Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" комиссионно экспертам Рымину А.В. и Михнович Е.А.
На разрешение экспертов поставлены вопросы определения объемов и видов работ по утеплению фасада, межэтажных и чердачных перекрытий на основании рабочих чертежей (шифр 08032.03-АС.1 (книга 1), 08032.03-АС.1 (книга 2), объему указанному Обществом с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс" в ведомости объемов работ (02-020 пункты 1.1 Утепление фасада (п. 1, п. 2 Монтаж вентилируемого фасада (утеплитель Базалит); 02-02-02 п. 1.2 Общестроительные работы (п. 2292, п. 2294, п. 2293, п. 2296); 02-02-02 п. 2.1 Общестроительные работы (п. 1627, 1628 (Изоляция покрытия утеплителя), п. 1630, п. 1640, 1912, п. 1642, 1914, п. 2088, 2099, п. 2090, 2101, п. 1629, 1641, п. 1913, 2089, п. 2100); 02-02-02 п. 2.2 Общестроительные работы (п. 2105 (изоляция перекрытия) п. 2107, п. 2106 (стоимость утеплителя), фактических объемов и стоимости выполненных ООО "Сфера Плюс" работ по утеплению фасада, межэтажных и чердачных перекрытий, соответствие выполненных работы проекту.
В заключении экспертов в„– 613/3 от 30.11.2015 сделаны следующие выводы:
- объемы и виды работ, указанные в рабочих чертежах 08032.03-АС.1 (книга 1,2) по объекту не соответствуют объемам, указанным ООО "Сфера плюс" в ведомости объемов работ имеет место завышение объемов работ в ведомости;
- стоимость фактически выполненных работ по утеплению фасада, межэтажных перекрытий на объекте составляет 11 880 860 руб.;
- работы не соответствуют проекту по утеплению межэтажных перекрытий в тамбурах 1 этажа помещения в„– 15, 63 по экспликации, отсутствует теплоизоляция "Базалит Т-200" толщиной 50 мм и полиэтиленовая пленка ГОСТ 10354-82.
Работы по утеплению фасада, чердачного перекрытия соответствуют проекту.
Согласно позиции истца, аналогичной доводам кассационной жалобы, экспертное заключение содержит ошибки в расчетах, и без их разрешения оно не может быть принято в качестве допустимого доказательства. По указанным основаниям ООО "Стройком" заявлено ходатайство о вызове эксперта.
В соответствии с абзацем 2 частью 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.
По смыслу указанной правовой нормы вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда и является правом, которое подлежит реализации в случае, если по обстоятельствам дела такая необходимость установлена.
Свое ходатайство представитель истца обосновывает отсутствием в заключении экспертов ответа на вопрос об определении фактических объемов и стоимости всех работ, выполненных на земельном участке.
Вместе с тем, как следует из определения от 15.10.2015, на основании которого осуществлена замена экспертной организации, вопрос об определении фактических объемов стоимости всех работ, выполненных на земельном участке, перед экспертами судом, а также сторонами, не ставился.
Также, по мнению истца, в приложении в„– 3 к заключению экспертов не учтены затраты по утеплению пола чердака Тип в„– 10, в расчетах допущены ошибки относительно количества утеплителя пола чердака Тип в„– 12, не учтено, что ответчиком была удержана часть денежных средств в выполнении августа - декабря 2012 на основании согласования проектного решения, обосновывающая отсутствие утепление пола тамбуров.
Согласно заключению экспертов (стр. 6) экспликация полов помещений 1, 2, 3 этажей и помещения чердака отражена в приложении в„– 4 к заключению, объемы фактически выполненных работ отражены в приложении в„– 2, стоимость фактически выполненных работ в приложении в„– 3.
Исследование производилось путем измерений, математических расчетов с использованием метода сравнительного анализа, полученных в ходе исследования результатов с требованиями нормативной документации, после чего были определены объемы и стоимость работ по утеплению чердачных перекрытий.
Из заключения экспертов судом установлено, что работы по утеплению чердачных перекрытий подлежали выполнению с использованием плит теплоизоляционных "Базалит ПТ-200" 250 мм. Фактический объем выполнения и стоимость с использованием данных плит установлены в приложениях в„– 2 и в„– 3.
Доказательств наличия проектного решения, обосновывающего отсутствие утепления пола тамбуров, в материалы дела суду не представлено.
При оценке заключения экспертов по правилам главы 7 АПК РФ в совокупности с представленными в материалы дела сторонами доказательств в обоснование своей позиции, у суда апелляционной инстанции сомнений в обоснованности заключения не возникло, а противоречий и неясностей в выводах экспертов не выявлено. Фактически, доводы истца о необходимости вызова эксперта в судебное заседание мотивированы несогласием с выводами последнего.
В связи с чем судом апелляционной инстанции правильно признано, что заключением экспертов подтверждены доводы ответчика о выполнении работ по договору в меньшем объеме и с использованием меньшего количества материала, чем было предусмотрено сметной документацией и проектом, поэтому подрядчику оплачен только фактически выполненный объем работ, с чем он согласился, подписывая акты о приемке выполненных работ.
Судом также было установлено, что материалы дела не содержат доказательств того, что взыскиваемая разница связана с использованием более эффективных методов работы при соблюдении подрядчиком первоначального объема работ, а не в связи с выполнением меньшего объема работ, в связи с этим, требование о взыскании стоимости работ, выполнение которых не подтверждено документально, противоречит положениям статей 711 и 746 ГК РФ, а также пунктам 6.2, 6.3 контракта, согласно которым оплате подлежат только фактически выполненные работы, принятые путем подписания актов КС-2.
Иной подход к рассмотрению настоящего спора, по оценке апелляционного суда, противоречит принципам возмездности гражданско-правовых договоров, нарушает баланс прав и интересов сторон, и публичные интересы при оплате работ, выполненных во исполнение государственного контракта, поскольку влечет необоснованное и документально не подтвержденное расходование средств государственного бюджета.
Исследовав совокупность обстоятельств дела и оценив по правилам статей 65, 68, 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, с учетом заключения экспертов, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для взыскания с ответчика спорной задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами, правомерно отказав в удовлетворении иска.
Доводы заявителя кассационной жалобы о надлежащем выполнении подрядчиком работ на сумму, предусмотренную госконтрактом, несостоятельны по названным выше мотивам и фактически направлены на переоценку вывода суда относительно доказательств по делу, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.
Поскольку постановление от 21.01.2016 соответствует нормам закона и установленным по делу обстоятельства, то оно отмене либо изменению, а кассационная жалоба удовлетворению не подлежат.
Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

постановил:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2016 по делу в„– А73-10443/2014 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья
И.А.ТАРАСОВ

Судьи
Г.А.КАМАЛИЕВА
А.В.СОЛОДИЛОВ


------------------------------------------------------------------